✅ Банковская гарантия: практика, которая поможет получить деньги

Банковская гарантия часто применяется при госзакупках. Но такое обеспечение обязательств срабатывает далеко не всегда, и тогда приходится требовать деньги у банка. А тот может и не заплатить. В обзоре Право.ру о том, как не попасть в такую ситуацию, на что обращать внимание при спорах с гарантом и какая практика сложилась по таким спорам.

📍Судебная практика: Верховный суд

Практики по банковской гарантии на уровне Верховного суда не так много, но она все же есть. Главный документ – Обзор практики по вопросам применения законодательства о независимой гарантии. Позиции, зафиксированные судом в обзорах, являются обязательными для применения нижестоящими судами, и на них можно ссылаться при рассмотрении споров по гарантии. Мы подробно разбирали этот документ в материале «Шесть вопросов по банковской гарантии: обзор практики от ВС».

📍Судебная практика: окружные суды

Много практики есть на уровне окружных судов. Так, в деле № А56-16342/2017 АС Северо-Западного округа признал незаконным отказ в выплате банковской гарантии из-за допущенных в документах незначительных опечаток.

Если банк один раз отказал в выплате, сославшись на недостаток документов, можно обратиться с требованием повторно. Но надо уложиться в срок действия банковской гарантии (дело № А40-67070/2014). При этом необязательно отправлять еще раз те документы, которые были приложены к первому письму. АС Московского округа в деле № А40-25104/2016 признал: бенефициар вправе рассчитывать на то, что банк учтет ранее представленные документы. #БГ

📍Наличие нескольких однородных закупок малого объема однозначно не свидетельствует о дроблении

Предприниматель не смог взыскать долг за оценочные услуги. Апелляционный суд расценил заключение в течение двух лет договоров на сумму до 100 тыс. руб. как попытку обойти конкурентные процедуры.

Окружной суд поддержал исполнителя:

● не доказано, что с самого начала стороны планировали заключить несколько договоров и тем самым не проводить конкурентные процедуры;
● договоры на оценку заключали по мере возникновения у заказчика потребности реализовать имущество или сдать его в аренду;
● несмотря на схожесть по характеру (оценочная деятельность) сделки касались разных объектов (земли, автомобилей и т.д.). #дроблениезакупок

Документ: Постановление АС Северо-Кавказского округа от 19.05.2021 по делу N А15-3533/2020

📍Штраф за сговор при участии в закупке могут снизить наполовину

УФАС оштрафовало на 7,6 млн руб. компанию, которая договорилась с другими участниками, поддерживать цену при проведении аукциона. Суд округа, снижая штраф в 2 раза, указал на следующие смягчающие обстоятельства:

● нестабильное финансовое положение компании, что подтверждается отчетами о финансовых результатах;
● сменилось руководство и собственник;
● вырос штат компании. #картель

Документ: Постановление АС Центрального округа от 20.05.2021 N А54-4373/2020

📍Срок действия банковской гарантии нельзя сравнивать со сроком действия контракта

Срок действия банковской гарантии должен превышать не менее чем на 1 месяц срок исполнения обязательств по контракту. Указывать какой-либо иной срок для сравнения, например срок действия контракта, нельзя. #БГ

Документ: Постановление АС Дальневосточного округа от 04.05.2021 по делу N А04-7938/2020

© КонсультантПлюс

ВС РФ: если госзакупку отменили по вине заказчика, комиссию за получение гарантии можно вернуть

Победитель подписал контракт и представил банковскую гарантию для обеспечения его исполнения. За оформление гарантии он заплатил комиссию.

Однако контролеры предписали отменить результаты закупки из-за нарушений заказчиком ее процедуры. Предписание исполнено. Контракт не подписан.

Победитель обратился в суд, чтобы возместить расходы на получение банковской гарантии.

Заказчик пояснил:

● понесенные расходы являются не убытками, а затратами в связи с участием в закупке. Их разумность не доказана. Сумма превышает расценки на аналогичные услуги в других банках. Это подтверждают сведения с сайтов кредитных организаций;
● победитель мог бы расторгнуть договор о предоставлении банковской гарантии и вернуть вознаграждение, но не сделал этого.

Суды поддержали победителя:

● закупку отменили по вине заказчика. Это стало причиной убытков в виде уплаченного банку вознаграждения;
● победитель надлежащим образом исполнил обязательства по подготовке обеспечения исполнения контракта;
● расходы на уплату комиссии не относятся к предпринимательским рискам, поскольку предоставление обеспечения исполнения контракта — это требование Закона N 44-ФЗ. Затраты обусловлены намерением вступить в договорные отношения, исполнить контракт и получить по нему прибыль, которая компенсировала бы вложения;
● убытки возникли из-за неправомерных действий заказчика при закупке;
● заказчик не доказал, что расходы общества завышены. Приведенные им сведения с сайтов кредитных организаций отражают минимальный размер платы за выдачу банковской гарантии без учета конкретных обстоятельств заключения договора о ее предоставлении;
● довод о том, что победитель мог бы расторгнуть договор о предоставлении банковской гарантии и вернуть вознаграждение, несостоятелен. По условиям договора комиссию не возвращают, если гарантия прекратит действие досрочно. #БГ #консультантплюс

ВС РФ не стал пересматривать дело.

Документ: Определение ВС РФ от 30.06.2021 N 307-ЭС21-9691

Минфин России снова обновил перечень банков, которые могут выдавать гарантии для госзакупок

На сайте Минфина России опубликован обновленный перечень банков, которые удовлетворяют требованиям, установленным п. 1 ст. 45 Закона № 44-ФЗ. Перечень уточнен по данным Банка России 26 июля 2021 г. В список вошли 188 банков. #БГ

Установление в банковской гарантии, при заключении контракта, дополнительного условия с указанием, согласно которому право заказчика на бесспорное списание денежных средства со счета гаранта должно быть одновременно закреплено в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта не соответствует части 3 статьи 45 Закона №44-ФЗ

ООО «СК-Крона», объявленное победителем электронного аукциона на капитальный ремонт муниципального образовательного учреждения «Громовская средняя общеобразовательная школа», 15.06.2020 подписало проект государственного контракта и опубликовало документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения государственного контракта – банковскую гарантию от 11.06.2020 № 20777-447-0530378, выданную ПАО Банк «ФК Открытие».

Заказчик отказал в принятии банковской гарантии, указав на ее несоответствие требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки и в документации об электронном аукционе. Протоколом от 17.06.2020 № ППУ1 общество признано уклонившимся от заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона, информация размещена на официальном сайте 17.06.2020.

В банковской гарантии, выданной ПАО Банк «ФК Открытие» и предъявленной ООО «СК-Крона» при заключении контракта, данное условие было дополнено указанием, согласно которому право заказчика на бесспорное списание денежных средства со счета гаранта должно быть одновременно закреплено в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта.

Изучив формулировку соответствующего пункта банковской гарантии, суды нашли, что банком фактически установлено дополнительное требование, обусловливающее реализацию заказчиком права на бесспорное списание гарантийного обеспечения, которое не соответствует Закону о контрактной системе и аукционной документацией. По этой причине отклонена ссылка ПАО Банк «ФК Открытие» на то, что в банковской гарантии был дословно воспроизведен текст части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе. Суды также учли, что использованная формулировка является неоднозначной и существенно затрудняет реализацию указанного права заказчика. #ВС #БГ

Документ: Определение ВС РФ от 10.08.2021 № 307-ЭС21-12571 по делу №А56-49631/2020

📍Нельзя отклонять заявку участника, который не определил длительность гарантийного срока на товар

В описании объекта закупки заказчик указал: гарантийный срок на момент поставки должен составлять не менее 12 месяцев. Заявку участника, который не привел конкретный гарантийный срок, комиссия заказчика отклонила.

УФАС и суды трех инстанций признали действия комиссии неправомерными. Гарантийный срок не является показателем или характеристикой товара. Требование о таком сроке относится к предмету поставки. Кроме того, на стадии подачи заявки участнику не может быть известен точный срок, ведь он начинает течь с момента заключения контракта. #заявки

📃 Документ: Постановление АС Дальневосточного округа от 05.07.2021 по делу N А04-7775/2020

📍При закупке услуг по проведению строительного контроля на сумму не более 3 млн руб. членство в СРО необязательно

Заказчик провел закупку услуг строительного контроля на сумму около 2,3 млн руб. Один из участников пожаловался на то, что заказчик не установил требование о членстве в СРО. УФАС посчитало жалобу обоснованной.

Суды трех инстанций встали на сторону заказчика. Они указали, что на строительный контроль распространяется правило ГрК РФ о возможности исполнения договоров строительного подряда без членства в СРО, если цена договора не превышает 3 млн руб.

Суды того же округа в другом деле отметили: если НМЦК закупки услуг по строительному контролю превышает 3 млн руб., то участники закупки должны быть членами #СРО.

📃 Документы: Постановление АС Поволжского округа от 16.06.2021 по делу N А55-22284/2020, Постановление АС Поволжского округа от 11.06.2021 по делу N А06-3713/2020

📍Банк может снять с себя ответственность за гарантию, которую отклонил заказчик

Из-за некорректных условий банковской гарантии участник закупки не смог подписать контракт. Тогда он попытался взыскать упущенную выгоду с банка.

Суды трех инстанций отказали: в договоре о выдаче гарантии было указано, что банк не отвечает за отказ бенефициара принять гарантию. Суды отметили: участник без возражений подписал договор и должен был самостоятельно изучить содержание гарантии. #БГ

📃 Документ: Постановление АС Московского округа от 30.06.2021 по делу N А40-198270/2020

© КонсультантПлюс

ВС РФ указал, когда банк обязан возвратить полученное вознаграждение за выдачу банковской гарантии поставщику

Между ПАО «Промсвязьбанк» (гарантом) и ООО «ПОЛУФАБРИКАТ» (принципалом) заключен договор о предоставлении банком независимых (банковских) гарантий в рамках продукта «Электронная банковская гарантия». Названная банковская гарантия предоставлялась в пользу ГБУЗ «Калужская областная психиатрическая больница имени А.Е. Лифшица» (бенефициара) в целях обеспечения исполнения обязательств принципала по контракту, планируемому к заключению между бенефициаром и принципалом по результатам определения поставщика при осуществлении закупки «Оказание услуг по организации лечебным питанием», информация о которой размещена на официальном сайте в сфере закупок (ЕИС).

Сумма гарантии в пользу бен6ефициара определена в размере 23 482 800 руб. Общество (принципал) произвело оплату вознаграждения за предоставление банковской гарантии в сумме 1 139 938 руб. 75 коп.

Общество «Полуфабрикат» (принципал) из-за угрозы срыва подписания контракта обратилось к банку с просьбой изменить сумму банковской гарантии, увеличив ее до 35 224 200 руб. в соответствии с конкурсной документацией. Банк ответил отказом, ссылаясь на то, что внесение изменений в гарантию является правом, а не обязанностью банка.

Больница (бенефициар) уведомлением сообщила об отказе в принятии банковской гарантии, возвратила гарантию в банк.

Московским кредитным банком была предоставлена другая банковская гарантия на сумму 35 224 200 руб., которая размещена на РТС-тендер электронной торговой площадке, как обеспечение договора.

Поскольку бенефициар отказался от своих прав по выданной банковской гарантии, и банковская гарантия возвращена банку, общество обратилось к банку с настоящим иском.

Удовлетворяя иск, суды руководствовались положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, статьями 368, 373, 378, 1102 ГК РФ и исходили из того, что банк нарушил условия договора, выразившиеся в предоставлении банковской гарантии, заведомо подлежащей отказу в принятии больницей (бенефициаром) ввиду несоответствия требованиям действующего законодательства; общество уведомило банк об отказе от услуг по представлению банковских гарантий, однако банк не возвратил обществу полученное вознаграждение. Услуга по выдаче банком обществу надлежащей банковской гарантии не оказана, и у банка отсутствуют основания для получения вознаграждения за выдачу гарантии, поскольку действие гарантии не началось, и какие-либо обязательства по ней у банка не возникли.

ПАО «Промсвязьбанк» было отказано в передаче дела на рассмотрение в СКЭС #ВС РФ. #БГ

Документ: Определение ВС РФ от 23.08.2021 № 305-ЭС21-13623 по делу № А40-28336/2020

✅ Что такое банковская гарантия

📍Банковская гарантия 44-ФЗ

На основании ст. 45 закона 44-ФЗ заказчики могут предоставлять банковские гарантии в качестве обеспечения:

● заявки;
● исполнения контракта;
● гарантийных обязательств.

БГ - страховка на случай, если победитель тендера откажется от подписания договора или не сможет выполнить его условия.

В соответствии со ст. 368 ГК по банковской гарантии гарант (банк) принимает на себя по просьбе принципала (поставщика, участника закупок) обязательство уплатить бенефициару (заказчику) оговоренную сумму при наступлении определенных событий.

📍Расчет банковской гарантии и лимит

Поставщик, подавший заявку на участие в конкурсе или в электронном аукционе, должен знать, сможет ли он рассчитывать на получение банковской гарантии в случае победы. Для этого можно обратиться в банк с просьбой определить лимит запрашиваемой БГ. Поставщику нужно предоставить копии всех документов, необходимых для выдачи гарантии, и оплатить услугу по установлению лимита.

Размер гарантии устанавливается для каждого клиента индивидуально. Банк учитывает финансовое состояние компании, НМЦК контракта, в отношении которого предоставляется БГ, срок действия гарантии, степень риска платежа по ней. Банк также оценивает перспективу предъявления регрессных требований к клиенту, если придется выплатить заказчику оговоренную сумму. За выдачу гарантии нужно перечислить комиссию в размере от 1% до 5% от суммы обеспечения.

📍Срок действия банковской гарантии

В соответствии с п.3 ст.96 закона 44-ФЗ срок действия БГ должен превышать срок исполнения обязательств по контракту не менее, чем на 1 месяц. Это условие нужно соблюдать и в том случае, когда контракт был изменен. Организатор закупки не может в извещении или в проекте контракта установить свой срок действия БГ, например, 2 или 3 месяца с момента исполнения обязательств. По закону этот вопрос должен решать самостоятельно победитель тендера.

Срок исполнения обязательств не следует отождествлять со сроком действия договора, это разные понятия. Поставщик, передавший заказчику оговоренное количество товара надлежащего качества, выполняет свои обязательства, и дата поставки может считаться датой их исполнения. Срок действия договора может включать в себя и другие обязательства, например, обязанность заказчика оплатить полученный товар.

📍Порядок и сроки оформления банковской гарантии

В соответствии с ч.9 ст.83.2 закона 44-ФЗ заключить контракт по результатам электронных аукционов и конкурсов можно не ранее, чем через 10 дней после публикации итогового протокола. Если поставщик был определен в результате запроса котировок или предложений, срок сокращается до 7 дней. В этот период поставщик должен успеть оформить банковскую гарантию.

В настоящее время банки принимают документы, подписанные квалифицированной электронной подписью, через интернет. Срок рассмотрения обычно составляет 1-2 дня, на оформление БГ (выполняется после оплаты комиссии) потребуется еще 1 день. На следующий рабочий день после выдачи банк должен разместить сведения о гарантии в реестре в ЕИС. У заказчика есть три дня, чтобы отклонить предоставленную гарантию. Возможные причины:

● отсутствие сведений о БГ в ЕИС;
● несоответствие БГ требованиям закона;
● несоответствие БГ требованиям, содержащимся в извещении, документации о закупке, проекте контракта.

Если гарантия отклонена, поставщик может внести деньги или оформить другую гарантию. Для того, чтобы выиграть время, некоторые поставщики размещают на электронной площадке протокол разногласий, на рассмотрение которого заказчику дается 3 рабочих дня. В этом случае подписание контракта откладывается.

Перед получением банковской гарантии поставщику следует проверить, содержатся ли в ней все необходимые пункты. Если есть возможность, содержание БГ нужно согласовать с заказчиком. Поставщик должен быть готов к тому, что банк потребует от него внести определенную сумму в обеспечение гарантии или предложит ему открыть расчетный счет. #БГ #ликбез #поставщикам

Источник: ПРО-ГОСЗАКАЗ.РУ

Нельзя взыскать с банка расходы на получение гарантии при отмене госзакупки по вине заказчика

Победитель закупки заключил с банком договор (далее — договор) на получение обеспечительной гарантии и заплатил комиссию за ее предоставление.

Однако контролеры предписали отменить результаты закупки из-за нарушений заказчиком ее процедуры.
Победитель потребовал от банка расторгнуть договор и вернуть комиссию, поскольку контракт по итогам закупки не заключен.

Банк отказал. Суды его поддержали:

● стороны согласовали в договоре условия выдачи гарантии. В их числе уплата комиссии. Банк полостью и своевременно исполнил свои обязательства;
● гарантия и договор не признаны недействительными;
● заказчик не отказывался принять гарантию, поскольку она правильно оформлена;
● гарантия не использована для обеспечения исполнения контракта из-за предписания контролеров. Это исключило возможность заключить контракт с победителем;
● отсутствие заключенного контракта, в обеспечение которого выдавалась гарантия, не основание прекратить ее действие;
● в договоре не установлено условие вернуть комиссию, если обеспечиваемое гарантией обязательство не возникло;
● банк ни участник закупки, ни сторона по контракту. Он не имеет отношения к отмене закупки и не мог повлиять на заключение контракта;
● причинно-следственная связь между убытками победителя и действиями банка не доказана.

ВС РФ не стал пересматривать дело.

Отметим, в практике есть пример, когда при сходных обстоятельствах победитель взыскал комиссию с заказчика. Ведь именно по его вине закупку отменили. #ВС #БГ #консультантплюс

Документ: Определение ВС РФ от 13.09.2021 N 305-ЭС21-15281 по делу N А41-43526/2020

💸 Неосновательное обогащение банка за выдачу БГ

Победитель аукциона представил в обеспечение исполнения контракта банковскую гарантию, выданную банком Уралсиб. Заказчик ее не принял, так как срок ее действия не соответствовал требованиям закона и аукционной документации. Победитель аукциона потребовал вернуть комиссию за выдачу банковской гарантии и после его отказа обратился в суд. Суды посчитали требования обоснованными и взыскали неосновательное обогащение с банка за выдачу БГ, которая не соответствовала требованиям закона.

Арбитражный суд Московского округа поддержал в этом деле решение Девятого ААС от 24.05.2021 N 09АП-78761/2020, который обосновал свою позицию следующим:

Из материалов дела следует, что истец был признан победителем электронного аукциона, однако государственный контракт не заключен.

Следовательно, установленном пунктом 6 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ отлагательное условие в данном случае не наступило, у истца не возникло обязанностей перед Бенефициаром, которые необходимо было обеспечить, в связи с чем риск неисполнения истцом своих обязательств по контракту не возник.

Кроме того, исходя из фактических обстоятельств настоящего дела, установленный Договором запрет на возврат уплаченного Принципалом вознаграждения за выдачу банковской гарантии, не имеет правового значения, с учетом того, что выданные банковские гарантии не обеспечивают никаких обязательств Принципала, и, соответственно, у Гаранта отсутствуют какие-либо обязанности, вытекающие из Гарантии.

Более того, апелляционный суд принимает во внимание, что государственный контракт между истцом и Бенефициаром, указанным в банковских гарантиях, не был заключен именно в виду несоответствия банковских гарантий требованиям Закона N 44-ФЗ.

При таких обстоятельствах удерживаемые гарантом денежные средства, уплаченные истцом за выдачу банковской гарантии, в отсутствие обеспечиваемых данным банковскими гарантиями обязательств, в силу положений статей 1102, 1103 ГК РФ являются его неосновательным обогащением ответчика, и потому подлежат возврату.

Апелляционный суд также отмечает, что ПАО «БАНК УРАЛСИБ», в силу ст. ст. 50, 87 ГК РФ, является коммерческой организацией, которая на профессиональной основе осуществляет оказание финансовых услуг, в том числе услуг по выдаче независимых (банковских) гарантий.

Как правильно указал суд первой инстанции, Банк, являясь профессиональным участником рынка, связанного с предоставлением банковских услуг, должен был знать об обязательных законодательно установленных требованиях к выдаваемой гарантии, и в случае несоблюдения этих требований принять меры для своевременного и надлежащего устранения допущенных нарушений.

Текст спорной банковской гарантии был разработан, представлен и размещен в Реестре банковских гарантий ответчиком.

В нарушение условий соглашения о выдаче банковской гарантии, выданные ПАО «БАНК УРАЛСИБ» банковские гарантии не соответствовали требованиям Закона о контрактной системе, в связи с чем были отклонены бенефициаром в лице Министерства имущественных отношений Ставропольского края.

Таким образом, поскольку контракт не заключен, договор предоставления банковской гарантии также не заключен, банковские гарантии соответствующие требованиям Закона N 44-ФЗ, фактически не выданы, банковские услуги истцу ответчиком не оказаны. #БГ

Документ: Постановление АС Московского округа от 24.09.2021 N Ф05-18567/2021 по делу N А40-152910/20

Источник: 44-fz-zakupki.ru

⁠
💸Спецсчета и независимые гарантии с 2022 года

Специальные счета получат иммунитет, вместо банковских гарантий появится альтернатива с другим названием, с прежней сутью. О чем речь? Давайте по порядку:

📌Независимая гарантия

Понятие банковской гарантии больше не будет в контрактной системе. На смену пришли независимые гарантии. Независимые гарантии будут выдавать не только банки, но и специализированные гарантийные организации.

Кто выдает независимую гарантию?

1) банки из утвержденного перечня Минфина России;

2) государственная корпорация развития «ВЭБ.РФ»;

3) региональные гарантийные организации, предусмотренные № 209-ФЗ и только для закупок среди СМП;

4) Евразийский банк развития (для участников из ЕАЭС).

Срок действия независимой гарантии уменьшили в 2 раза. Он будет равен

1 месяцу с даты окончания подачи заявок участников.

📌Специальные счета

С 1 января 2022 года деньги, которые лежат на спецсчёте, нельзя будет взыскать, например, по исполнительному листу (ст. 1, 2 Закона № 360-ФЗ). Сейчас у денег на спецсчетах нет иммунитета, их могут взыскать в счет любых обязательств участника закупки (ч. 13.1 ст. 70, ч. 9 ст. 81 Закона № 229-ФЗ). т. е. деньги на спецсчетах — только для обеспечения.

Вместе с тем, с 01.01.2022г Заказчик будет обязан установить требование об обеспечении заявки во всех конкурентных закупках, если НМЦК превышает 1 млн руб. Предельный размер НМЦК установлен самим Законом № 44-ФЗ, а не постановлением Правительства. #спецсчет #БГ

Подробнее👇🏻
https://gkgz.ru/spetsscheta-i-nezavisimye-garantii-s-2022-goda/

⁠
🏦Минфин меняет требования к банкам, которые вправе выдавать банковские гарантии для обеспечения заявок и исполнения контрактов

Минфин подготовил изменения в Постановление №440 от 12.04.2018 об исключение требования к размеру собственных средств (капиталу) кредитной организации для выдачи банковских гарантий в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов, а также использование понятия «независимая гарантия» вместо понятия «банковская гарантия».

Проектом постановления предусматривается исключение требования к кредитным организациям для выдачи банковских гарантий в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов о наличии у банка собственных средств (капитала) в размере не менее 300 млн. рублей, рассчитываемых по методике Центрального банка РФ, ‎по состоянию на последнюю отчетную дату, и изменение в наименовании постановления Правительства Российской Федерации, предусматривающее замену понятия «банковская гарантия» на понятие «независимая гарантия». #Минфин #БГ #НГ

Документ: Проект Постановления ID проекта 01/01/10-21/00121426

Подробнее👇🏻
https://gkgz.ru/minfin-menyaet-trebovaniya-k-bankam-kotorye-vprave-vydavat-bankovskie-garantii-dlya-obespecheniya-zayavok-i-ispolneniya-kontraktov/