Как писал ранее, п. 2.1 ст. 170 НК РФ в действующей редакции запрещает принимать к вычету НДС, оплаченный в составе цены приобретённых товаров (работ, услуг) за счет субсидий или бюджетных инвестиций.
И если в случае с предоставлением финансирования в указанных формах из федерального бюджета за законодателем следует признать конституционно-правовое полномочие по установлению данного ограничения, то в случае с предоставлением субсидий или инвестиций из региональных и местных бюджетов запрет на реализацию права на применение налогового вычета может быть обоснованно подвергнут критике.
Так, отказ ФБ возмещать суммы НДС налогоплательщику, поскольку затраты на его оплату в составе цены налогоплательщику были компенсированы за счет местного или регионального бюджета, означает возложение именно на региональный или местный бюджет того самого бремени возмещения НДС - федерального полномочия. Данный подход существенно ограничивает принцип бюджетной самостоятельности (ст. 31 БК РФ) регионов и муниципальных образований, а также возлагает на них обязательство по возмещению НДС без предоставления субвенций из федерального бюджета на эти цели (а только при этом условии в принципе возможна передача каких-либо федеральных полномочий).
Ограничение права на вычет в данной ситуации можно проиллюстрировать на следующем примере-аналогии. Иванов (федеральный бюджет) должен 100 рублей Сидорову (налогоплательщик). Но он отказывается возвращать эти деньги, поскольку Сидорову эту же сумму дал его друг Петров (региональный или местный бюджет). Не выражая при этом волю на погашение обязательства за Иванова. Дал на то, чтобы Сидоров построил дом.
Ситуация абсурдна, на объём и содержание долгового обязательства между Ивановым и Сидоровым никак не может влиять обязательство иного характера между Сидоровым и Петровым. Да, регион или муниципалитет предоставил субсидии или инвестиции налогоплательщику. Обязательство по возмещению НДС, лежащее на федеральном бюджете, тут не при чем.
Равным образом, обязанность федерального бюджета возмещать НДС не зависит от того, за счет каких средств оплачен предъявленный налогоплательщику НДС - собственных, заемных, бюджетных. Содержащееся в абз. 3 п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 правило о том, что обоснованность налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от источника привлечения денежных средств налогоплательщиком, базируется, в числе прочего, на конституционном принципе нейтральности и равенства налогообложения, имеющем для НДС первостепенное значение. Кстати, данное правило до сих пор действует, т.к. ст. 54.1 НК РФ не затрагивает данный вопрос, значит сохраняет силу Пленум.
Разумеется, есть сильно дотационные регионы, бюджет которых в значительной мере формируется за счет трансфертов из федерального бюджета, однако п. 2.1 ст. 170 НК РФ распространяется на любые региональные и местные бюджеты, в том числе недотационные, без оговорок и ограничений. И такой подход не может быть признан соответствующим принципам бюджетной самостоятельности и нейтральности налогообложения НДС.
И если в случае с предоставлением финансирования в указанных формах из федерального бюджета за законодателем следует признать конституционно-правовое полномочие по установлению данного ограничения, то в случае с предоставлением субсидий или инвестиций из региональных и местных бюджетов запрет на реализацию права на применение налогового вычета может быть обоснованно подвергнут критике.
Так, отказ ФБ возмещать суммы НДС налогоплательщику, поскольку затраты на его оплату в составе цены налогоплательщику были компенсированы за счет местного или регионального бюджета, означает возложение именно на региональный или местный бюджет того самого бремени возмещения НДС - федерального полномочия. Данный подход существенно ограничивает принцип бюджетной самостоятельности (ст. 31 БК РФ) регионов и муниципальных образований, а также возлагает на них обязательство по возмещению НДС без предоставления субвенций из федерального бюджета на эти цели (а только при этом условии в принципе возможна передача каких-либо федеральных полномочий).
Ограничение права на вычет в данной ситуации можно проиллюстрировать на следующем примере-аналогии. Иванов (федеральный бюджет) должен 100 рублей Сидорову (налогоплательщик). Но он отказывается возвращать эти деньги, поскольку Сидорову эту же сумму дал его друг Петров (региональный или местный бюджет). Не выражая при этом волю на погашение обязательства за Иванова. Дал на то, чтобы Сидоров построил дом.
Ситуация абсурдна, на объём и содержание долгового обязательства между Ивановым и Сидоровым никак не может влиять обязательство иного характера между Сидоровым и Петровым. Да, регион или муниципалитет предоставил субсидии или инвестиции налогоплательщику. Обязательство по возмещению НДС, лежащее на федеральном бюджете, тут не при чем.
Равным образом, обязанность федерального бюджета возмещать НДС не зависит от того, за счет каких средств оплачен предъявленный налогоплательщику НДС - собственных, заемных, бюджетных. Содержащееся в абз. 3 п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 правило о том, что обоснованность налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от источника привлечения денежных средств налогоплательщиком, базируется, в числе прочего, на конституционном принципе нейтральности и равенства налогообложения, имеющем для НДС первостепенное значение. Кстати, данное правило до сих пор действует, т.к. ст. 54.1 НК РФ не затрагивает данный вопрос, значит сохраняет силу Пленум.
Разумеется, есть сильно дотационные регионы, бюджет которых в значительной мере формируется за счет трансфертов из федерального бюджета, однако п. 2.1 ст. 170 НК РФ распространяется на любые региональные и местные бюджеты, в том числе недотационные, без оговорок и ограничений. И такой подход не может быть признан соответствующим принципам бюджетной самостоятельности и нейтральности налогообложения НДС.
Ранее прокомментированные изменения в НК РФ, содержащие запрет на принятие к вычету НДС, оплаченного за счет субсидий (бюджетных инвестиций) (п. 2.1 ст. 170 НК РФ) - реакция ФНС России на 6 моих судебных дел: А09-7805/2014, А21-4870/2015; А21-4313/2015; А21-272/2016; А69-2443/2016, А70-16539/2017.
Интересно получается: налогоплательщик отстоял своё право на основании действующих норм НК РФ - законодатель внёс изменения в НК РФ. Надеюсь, что данный подход - исключение.
Комментируемые поправки появились, как в подобных случаях и бывает, только во 2-м чтении, нигде не обсуждались, профильные комитеты ГД РФ и СФ РФ заключения по ним не давали. Конституционный Суд, кстати, в своё время писал, что так поступать нельзя.
Неудивительно, что эти поправки противоречат принципам российского налогообложения, дискриминируют бюджетных инвесторов перед частными, ограничивают нейтральность НДС, бюджетную самостоятельность регионов и муниципалитетов, ставят под угрозу срыв длящихся инвестиционных проектов, направлены только на улучшение бюджетной статистики, а не на получение реальных экономических результатов (как в российской, так и в мировой практике косвенный возмещаемый налог направляется на реинвестирование более поздних этапов капитального строительства (реконструкции).
Интересно получается: налогоплательщик отстоял своё право на основании действующих норм НК РФ - законодатель внёс изменения в НК РФ. Надеюсь, что данный подход - исключение.
Комментируемые поправки появились, как в подобных случаях и бывает, только во 2-м чтении, нигде не обсуждались, профильные комитеты ГД РФ и СФ РФ заключения по ним не давали. Конституционный Суд, кстати, в своё время писал, что так поступать нельзя.
Неудивительно, что эти поправки противоречат принципам российского налогообложения, дискриминируют бюджетных инвесторов перед частными, ограничивают нейтральность НДС, бюджетную самостоятельность регионов и муниципалитетов, ставят под угрозу срыв длящихся инвестиционных проектов, направлены только на улучшение бюджетной статистики, а не на получение реальных экономических результатов (как в российской, так и в мировой практике косвенный возмещаемый налог направляется на реинвестирование более поздних этапов капитального строительства (реконструкции).
Арбитражный суд Тюменской области по одному из недавних дел поддержал позицию налогового органа о том, что 19% отклонение в цене от рыночной стоимости - основание для корректировки цены по правилам трансфертного ценообразования через институт необоснованной налоговой выгоды.
Не важно, что продажа по «заниженной» стоимости состоялась за год до сделок по «рыночной» стоимости.
Не важно, что налоговый орган по данному делу округлил 19% до 20%, чтобы зачем-то влезть в 20% по ст. 40 НК РФ, которая уже лет 8 как не действует в принципе.
Не важно, что в практике судов, в том числе ВС РФ, понимание многократности отклонения от рыночной цены следующее: как минимум в 3, 24, 57, 264 и более раз. А не на 19%.
Не важно, что ВС РФ писал: отклонение от рыночной цены - это лишь один из факторов, который может свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды, и при отсутствии других факторов корректировка цены в налоговых целях неправомерна. По делу иных факторов не было.
И ещё много таких «не важно». Дело и Компания не разглашаются по соображениям конфиденциальности. В апелляции шансы есть.
Не важно, что продажа по «заниженной» стоимости состоялась за год до сделок по «рыночной» стоимости.
Не важно, что налоговый орган по данному делу округлил 19% до 20%, чтобы зачем-то влезть в 20% по ст. 40 НК РФ, которая уже лет 8 как не действует в принципе.
Не важно, что в практике судов, в том числе ВС РФ, понимание многократности отклонения от рыночной цены следующее: как минимум в 3, 24, 57, 264 и более раз. А не на 19%.
Не важно, что ВС РФ писал: отклонение от рыночной цены - это лишь один из факторов, который может свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды, и при отсутствии других факторов корректировка цены в налоговых целях неправомерна. По делу иных факторов не было.
И ещё много таких «не важно». Дело и Компания не разглашаются по соображениям конфиденциальности. В апелляции шансы есть.
Коллеги, нас уже больше 2.5 тысяч, из которых порядка 700, по моим подсчётам - это «живые» регулярные читатели канала. В связи с этим я хочу провести опрос, направленный на выявление читающей меня аудитории. От этого будет зависеть, в том числе, содержание постов на канале.
В соответствии с абз. 3 п. 2 ст. 154 НК РФ суммы субсидий, предоставляемых бюджетами бюджетной системы Российской Федерации в связи с применением налогоплательщиком государственных регулируемых цен, или льгот, предоставляемых отдельным потребителям в соответствии с законодательством, при определении налоговой базы (по НДС) не учитываются.
Ни в одном правовом исследовании, ни в одном судебном акте, ни в одном из постановлений КС РФ не дан прозрачный ответ на вопрос о том, почему законодатель предусмотрел данное правило в Кодексе? А норме уже почти 15 лет.
Ситуацию, на первый взгляд, можно рассмотреть как несправедливую: 1) Налогоплательщик «А» оказывает услуги по рыночной стоимости, за 100 рублей, все 100 рублей учитываются в налоговой базе по НДС; 2) Налогоплательщик «Б» оказывает услуги, которые стоят 100 рублей, за 50. Остальные 50 бюджет выплачивает посредством использования механизма субсидирования. Налогоплательщик «Б» только с 50 рублей платит НДС, остальные 50 НДС не облагаются, при этом вычеты заявляются в полном объеме, а не разделяются пропорционально суммам, полученным от бюджета и от граждан. Итоговый эффект до налогов у обоих налогоплательщиков одинаковый - они получили по 100. Но «А» заплатил 20 руб. НДС в бюджет, а «Б» - 10.
Возможно, законодатель не усматривает наличие добавленной стоимости (как экономического основания для взимания НДС) в отношениях налогоплательщика с потребителями, получающими услуги по льготным ценам? Однако не всегда добавленная стоимость формируется и на условиях свободных рыночных отношений - когда ее нет или она отрицательная налог либо не платится, либо происходит возмещение НДС.
Возможно, законодатель не усматривает наличие реализации (ст. 39 НК РФ), как неотъемлемого объекта налогообложения НДС в отношениях налогоплательщика и публично-правового образования, предоставляющего субсидию? Однако тот факт, что за услуги, оказываемые гражданам по льготным ценам, частично или полностью платит публично-правовое образование, не означает, что нет факта реализации, под которой применительно к услугам понимается лишь факт их оказания.
Возможно, это льгота? Для квалификации этого правила в качестве льготы не хватает круга иных аналогичных налогоплательщиков, которым данная льгота не предоставлена: исходя из верного понимания льготы в практике судов для констатации факта ее наличия необходимо, чтобы помимо «льготируемого» налогоплательщика в этой же сфере существовали другие налогоплательщики, которые осуществляют ту же деятельность, но не получают льгот. Но льготные цены, а, следовательно, и субсидии, не включаемые в налоговую базу по НДС, существуют в каждой конкретной «льготируемой» сфере применительно ко всем налогоплательщикам.
Только понимание данной нормы как устанавливающей не льготу, а льготный режим (специальное правило налогообложения), направленный на поддержку лиц, осуществляющих публично-значимую деятельность, позволит оправдать ее существование в НК РФ. Вступая в отношения по оказанию лицам услуг по льготным ценам, регулируемых государством, субъект предпринимательской деятельности вправе претендовать не только на субсидирование как безусловное условие компенсации его выпадающих доходов при оказании такой деятельности, но также и на льготный налоговый режим, предусматривающий право не исчислять НДС с сумм полученных субсидий.
Ни в одном правовом исследовании, ни в одном судебном акте, ни в одном из постановлений КС РФ не дан прозрачный ответ на вопрос о том, почему законодатель предусмотрел данное правило в Кодексе? А норме уже почти 15 лет.
Ситуацию, на первый взгляд, можно рассмотреть как несправедливую: 1) Налогоплательщик «А» оказывает услуги по рыночной стоимости, за 100 рублей, все 100 рублей учитываются в налоговой базе по НДС; 2) Налогоплательщик «Б» оказывает услуги, которые стоят 100 рублей, за 50. Остальные 50 бюджет выплачивает посредством использования механизма субсидирования. Налогоплательщик «Б» только с 50 рублей платит НДС, остальные 50 НДС не облагаются, при этом вычеты заявляются в полном объеме, а не разделяются пропорционально суммам, полученным от бюджета и от граждан. Итоговый эффект до налогов у обоих налогоплательщиков одинаковый - они получили по 100. Но «А» заплатил 20 руб. НДС в бюджет, а «Б» - 10.
Возможно, законодатель не усматривает наличие добавленной стоимости (как экономического основания для взимания НДС) в отношениях налогоплательщика с потребителями, получающими услуги по льготным ценам? Однако не всегда добавленная стоимость формируется и на условиях свободных рыночных отношений - когда ее нет или она отрицательная налог либо не платится, либо происходит возмещение НДС.
Возможно, законодатель не усматривает наличие реализации (ст. 39 НК РФ), как неотъемлемого объекта налогообложения НДС в отношениях налогоплательщика и публично-правового образования, предоставляющего субсидию? Однако тот факт, что за услуги, оказываемые гражданам по льготным ценам, частично или полностью платит публично-правовое образование, не означает, что нет факта реализации, под которой применительно к услугам понимается лишь факт их оказания.
Возможно, это льгота? Для квалификации этого правила в качестве льготы не хватает круга иных аналогичных налогоплательщиков, которым данная льгота не предоставлена: исходя из верного понимания льготы в практике судов для констатации факта ее наличия необходимо, чтобы помимо «льготируемого» налогоплательщика в этой же сфере существовали другие налогоплательщики, которые осуществляют ту же деятельность, но не получают льгот. Но льготные цены, а, следовательно, и субсидии, не включаемые в налоговую базу по НДС, существуют в каждой конкретной «льготируемой» сфере применительно ко всем налогоплательщикам.
Только понимание данной нормы как устанавливающей не льготу, а льготный режим (специальное правило налогообложения), направленный на поддержку лиц, осуществляющих публично-значимую деятельность, позволит оправдать ее существование в НК РФ. Вступая в отношения по оказанию лицам услуг по льготным ценам, регулируемых государством, субъект предпринимательской деятельности вправе претендовать не только на субсидирование как безусловное условие компенсации его выпадающих доходов при оказании такой деятельности, но также и на льготный налоговый режим, предусматривающий право не исчислять НДС с сумм полученных субсидий.
Кстати, попытка ввести понятие «льготный режим» в российскую налоговую практику была предпринята по одному из моих дел в определении СКЭС ВС РФ от 21.02.2017 по делу № А40-89628/2015.
В данном определении льготным режимом было названо право на возмещение НДС, что не вполне обоснованно - вывод носит скорее экономический, нежели правовой характер, хоть это и позволило восстановить справедливость по делу.
В данном определении льготным режимом было названо право на возмещение НДС, что не вполне обоснованно - вывод носит скорее экономический, нежели правовой характер, хоть это и позволило восстановить справедливость по делу.
Не могу в полной мере согласиться с тем, что посредством налогообложения НДС не изымается часть добавленной стоимости, сформированной при реализации товаров (работ, услуг). Данная позиция входит в противоречие с конструкцией НДС, механизмом налоговых вычетов: именно добавленная стоимость - экономическое основание взимания НДС, без неё происходит либо законная неуплата НДС, либо возмещение НДС (ст. ст. 169, 171-172, 176 НК РФ). Конструкция, формула, мантра «НДС-налог на потребление» позволяет решить пару-тройку частных вопросов, касающихся предъявления НДС контрагенту, возложения на него обязанности уплатить НДС в составе цены и т.д., но в принципе не определяет, не характеризует правовую природу НДС.
Кроме того, позиция о том, что НДС представляет собой налог на потребление, не означает, что НДС - это не налог на добавленную стоимость. Без добавленной стоимости нет уплаты НДС, так сказал законодатель, это соответствует механизмам вычета/возмещения НДС. Потребление и добавленная стоимость - 2 стороны (сущности) одной медали. И разделять данные подходы неверно. НДС как налог на потребление - с позиций фактического потребителя. НДС как налог на добавленную стоимость - с позиций юридического, формального, конкретного налогоплательщика.
ПРИМЕР:
Зарплата для работодателя - это не доход, а расход. Для работника - да, доход. И противопоставления тут неуместны, грубы.
В текущих нормативных условиях утверждать, что НДС - налог на потребление, это не утверждать почти ничего. Данный посыл следует из определения реализации (передача права собственности, оказание услуг, выполнение работ - все ведь про «потребление»), но не учитывает множество факторов, в том числе механизм применения налоговых вычетов. НДС - налог, в первую очередь, именно на добавленную стоимость, законодатель стремился к этому, и практикой налогообложения обеспечивается взимание НДС именно как части добавленной стоимости, создаваемой на всех этапах производства и реализации.
Дискуссия по данному вопросу здесь.
Кроме того, позиция о том, что НДС представляет собой налог на потребление, не означает, что НДС - это не налог на добавленную стоимость. Без добавленной стоимости нет уплаты НДС, так сказал законодатель, это соответствует механизмам вычета/возмещения НДС. Потребление и добавленная стоимость - 2 стороны (сущности) одной медали. И разделять данные подходы неверно. НДС как налог на потребление - с позиций фактического потребителя. НДС как налог на добавленную стоимость - с позиций юридического, формального, конкретного налогоплательщика.
ПРИМЕР:
Зарплата для работодателя - это не доход, а расход. Для работника - да, доход. И противопоставления тут неуместны, грубы.
В текущих нормативных условиях утверждать, что НДС - налог на потребление, это не утверждать почти ничего. Данный посыл следует из определения реализации (передача права собственности, оказание услуг, выполнение работ - все ведь про «потребление»), но не учитывает множество факторов, в том числе механизм применения налоговых вычетов. НДС - налог, в первую очередь, именно на добавленную стоимость, законодатель стремился к этому, и практикой налогообложения обеспечивается взимание НДС именно как части добавленной стоимости, создаваемой на всех этапах производства и реализации.
Дискуссия по данному вопросу здесь.
Судебные акты по делу № А75-7926/2019 (определением судьи ВС РФ от 07.07.2020 дело не было передано на рассмотрение в СКЭС) иллюстрируют наличие существенного налогового риска для инвесторов, осуществивших капитальные вложения и претендующих на применение пониженной ставки по налогу на прибыль организаций (предусмотрены во многих региональных законах), в том случае, если положительный экономический эффект от осуществлённых инвестиций не был получен.
Компания осуществила капитальные вложения в разработку месторождений сланцевой нефти, но не смогла в установленный срок завершить инвестиционный проект: одни нефтяные скважины законсервированы, по другим строительство не было начато. Произошло это по причине введения ЕС и США санкций, предусматривающих ограничения на проведение работ по разработке трудно извлекаемых запасов европейскими компаниями.
Суды по делу исходили из того, что возведение объектов основных средств (в том числе скважин) является существенным условием для «реализации ЦЕЛИ ВВЕДЕНИЯ» рассматриваемой льготы. Согласиться с таким подходом нельзя.
Во-первых, право на применение пониженной ставки возникает, в соответствии с положениями регионального закона, в случае ИНВЕСТИРОВАНИЯ денежных средств в основные средства. Следовательно, региональный закон не предполагает, что факт завершения инвестиций, завершения строительства объектов основных средств являются условиями применения спорной льготы. Откуда был выведен смысл, цель льготы - не ясно.
Приоритет в данном случае должен быть отдан конституционному принципу формальной определенности актов законодательства о налогах. Притом если региональный законодатель хочет установить данный факт как одно из условий применения льготы, он прямо пишет об этом в законе (о чем свидетельствуют положения региональных законов других субъектов Российской Федерации). Интересно и то, что данное условие в спорном региональном законе появилось - но в более поздних налоговых периодах. Что не позволяет распространять его на прошедшие отношения.
Во-вторых, с экономических, а также содержательных правовых позиций налогоплательщик по делу также прав: предоставление права на применение пониженной налоговой ставки - это акт софинансирования государством инвестиционных затрат налогоплательщика в форме отказа от части налогового требования (государство вправе претендовать на 20% по налогу на прибыль, но делает «скидку»). Если же рассматривать налогоплательщика и государство как соинвесторов, то они оба несут инвестиционные риски на равных началах, и «истребование» государством своей части инвестиционного вклада с налогоплательщика (=отказ в применении пониженной ставки) возможно только при наличии вины налогоплательщика в том, что проект не был реализован. Установлено этого не было. Следовательно, отказ в применении льготы по данному делу грубым образом нарушает правила распределения инвестиционных рисков между государством и налогоплательщиком.
При этом даже если впоследствии инвестиции принесут положительный экономический результат, налогоплательщик не сможет повторно заявить льготу, т.к. право на пониженную ставку предоставляется на один налоговый период (календарный год) после достижения необходимых показателей по объемам инвестирования.
Подход приводит к тому, что в некоторых ситуациях право на применение льготы может зависеть в том числе и от того, когда налоговый орган вышел на проверку. Вышел позже - успели достроить - льгота есть. Вышел почти сразу - еще не достроили - льготы нет.
Также в судебных актах по делу не дан ответ на вопрос, что в принципе из себя представляет положительный экономический эффект от осуществлённых инвестиций. Суды исходили из того, что этого эффекта нет, если объекты основных средств не были построены в результате осуществления капитальных вложений.
Компания осуществила капитальные вложения в разработку месторождений сланцевой нефти, но не смогла в установленный срок завершить инвестиционный проект: одни нефтяные скважины законсервированы, по другим строительство не было начато. Произошло это по причине введения ЕС и США санкций, предусматривающих ограничения на проведение работ по разработке трудно извлекаемых запасов европейскими компаниями.
Суды по делу исходили из того, что возведение объектов основных средств (в том числе скважин) является существенным условием для «реализации ЦЕЛИ ВВЕДЕНИЯ» рассматриваемой льготы. Согласиться с таким подходом нельзя.
Во-первых, право на применение пониженной ставки возникает, в соответствии с положениями регионального закона, в случае ИНВЕСТИРОВАНИЯ денежных средств в основные средства. Следовательно, региональный закон не предполагает, что факт завершения инвестиций, завершения строительства объектов основных средств являются условиями применения спорной льготы. Откуда был выведен смысл, цель льготы - не ясно.
Приоритет в данном случае должен быть отдан конституционному принципу формальной определенности актов законодательства о налогах. Притом если региональный законодатель хочет установить данный факт как одно из условий применения льготы, он прямо пишет об этом в законе (о чем свидетельствуют положения региональных законов других субъектов Российской Федерации). Интересно и то, что данное условие в спорном региональном законе появилось - но в более поздних налоговых периодах. Что не позволяет распространять его на прошедшие отношения.
Во-вторых, с экономических, а также содержательных правовых позиций налогоплательщик по делу также прав: предоставление права на применение пониженной налоговой ставки - это акт софинансирования государством инвестиционных затрат налогоплательщика в форме отказа от части налогового требования (государство вправе претендовать на 20% по налогу на прибыль, но делает «скидку»). Если же рассматривать налогоплательщика и государство как соинвесторов, то они оба несут инвестиционные риски на равных началах, и «истребование» государством своей части инвестиционного вклада с налогоплательщика (=отказ в применении пониженной ставки) возможно только при наличии вины налогоплательщика в том, что проект не был реализован. Установлено этого не было. Следовательно, отказ в применении льготы по данному делу грубым образом нарушает правила распределения инвестиционных рисков между государством и налогоплательщиком.
При этом даже если впоследствии инвестиции принесут положительный экономический результат, налогоплательщик не сможет повторно заявить льготу, т.к. право на пониженную ставку предоставляется на один налоговый период (календарный год) после достижения необходимых показателей по объемам инвестирования.
Подход приводит к тому, что в некоторых ситуациях право на применение льготы может зависеть в том числе и от того, когда налоговый орган вышел на проверку. Вышел позже - успели достроить - льгота есть. Вышел почти сразу - еще не достроили - льготы нет.
Также в судебных актах по делу не дан ответ на вопрос, что в принципе из себя представляет положительный экономический эффект от осуществлённых инвестиций. Суды исходили из того, что этого эффекта нет, если объекты основных средств не были построены в результате осуществления капитальных вложений.
А если построены, но деятельность убыточна? А если построены, деятельность прибыльна, но прибыль не превышает объём инвестиционных затрат? К сожалению, требование «наличия положительного эффекта от осуществления инвестиций», прозвучавшее в судебных актах, оставляет налоговым органам простор для импровизации, что также не способствует защите конституционно-обусловленного принципа правовой определенности в сфере налогообложения.
С каждым годом становится все труднее преподавать налоговое право в вузе.
Что говорит АС Пермского края: «Оценка добросовестности налогоплательщика при получении налоговых выгод предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели, то есть возможность получения налоговых выгод предполагает наличие реального осуществления хозяйственных операций» (решение от 06.07.2020 по делу № А50-9641/2020).
Обычно, когда студент выдаёт что-то подобное на экзамене, он получает «неуд.» с припиской на полях «бессвязный текст».
А потом он выходит на практику и понимает: неправильно учили-то! Все связно, текст не отменённого (да и не будет это решение отменено) судебного акта, вынесенного именем Российской Федерации - святое.
Что говорит АС Пермского края: «Оценка добросовестности налогоплательщика при получении налоговых выгод предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели, то есть возможность получения налоговых выгод предполагает наличие реального осуществления хозяйственных операций» (решение от 06.07.2020 по делу № А50-9641/2020).
Обычно, когда студент выдаёт что-то подобное на экзамене, он получает «неуд.» с припиской на полях «бессвязный текст».
А потом он выходит на практику и понимает: неправильно учили-то! Все связно, текст не отменённого (да и не будет это решение отменено) судебного акта, вынесенного именем Российской Федерации - святое.
Сегодняшний пост будет посвящен правовой приблизительности, поверхностности, пронизывающей нашу практику. Мы очень часто вынуждены наблюдать, как под принятое административное решение правоприменитель грубо, нарушая все возможные правила толкования, пытается подстроить действующее законодательство.
Так, например, распространение в судебной практике на сегодняшний день приобретает следующая позиция: в случае, если налогоплательщик с привлечением сторонней организации инициирует проведение специального исследования (не по вопросам права, разумеется) для целей, например, опровержения выводов налогового органа, положенных в основу решения по итогам проверки, он должен предоставить налоговому органу права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ. Т.е. права, перечисленные в списке «При назначении и производстве экспертизы ПРОВЕРЯЕМОЕ ЛИЦО имеет право...». Зачастую налогоплательщики проводят такие исследования для того, чтобы поставить под сомнение результаты экспертизы, проведённой налоговым органом.
Вероятно, налоговый орган становится в этом случае проверяемым лицом? А для чего вообще налоговому органу все эти гарантии? Налогоплательщик не связан по процедуре в средствах доказывания. И не он властным образом ограничивает право собственности налогового органа и затем, также одностороннее властным образом, контролирует правильность уплаты налога. Откуда добросовестный налогоплательщик, читая п. 7 ст. 95 НК РФ, должен понять, что, когда он захочет провести опровергающее выводы налогового органа исследование, он должен дать налоговому органу все эти права? Это не следует ни из текста, ни из смысла рассматриваемого пункта.
Другим примером может служить требование (многократно встречается в судебных актах, преимущественно в Московском округе) предупредить об уголовной ответственности (ст. 307 УК РФ) экспертов, привлечённых налогоплательщиком, перед проведением ими исследования.
Вместе с тем, в арбитражных делах только эксперт, назначенный судом, несёт уголовную ответственность за дачу заведомо ложного заключения (ч. 1, 5 ст. 55 АПК РФ). При этом в случае наличия «досудебной экспертизы налогоплательщика» результаты такого исследования в принципе не опосредуются никакой изначально заданной законом процессуальной формой. Иными словами, экспертиза это, заключение специалиста, просто письменное мнение умного человека или же адвокатский опрос академика РАН, правового значения не имеет. В связи с этим и огульно распространять требования АПК РФ, УК РФ на такое доказательство недопустимо...
...и вопрос здесь не про ложь в суде, а про основания дисквалифицировать истинное заключение эксперта (специалиста и пр.), привлеченного налогоплательщиком «до и вне суда», без наличия на то хоть сколь-нибудь применимых, формальных, изначально предсказуемых, указаний закона.
Так, например, распространение в судебной практике на сегодняшний день приобретает следующая позиция: в случае, если налогоплательщик с привлечением сторонней организации инициирует проведение специального исследования (не по вопросам права, разумеется) для целей, например, опровержения выводов налогового органа, положенных в основу решения по итогам проверки, он должен предоставить налоговому органу права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ. Т.е. права, перечисленные в списке «При назначении и производстве экспертизы ПРОВЕРЯЕМОЕ ЛИЦО имеет право...». Зачастую налогоплательщики проводят такие исследования для того, чтобы поставить под сомнение результаты экспертизы, проведённой налоговым органом.
Вероятно, налоговый орган становится в этом случае проверяемым лицом? А для чего вообще налоговому органу все эти гарантии? Налогоплательщик не связан по процедуре в средствах доказывания. И не он властным образом ограничивает право собственности налогового органа и затем, также одностороннее властным образом, контролирует правильность уплаты налога. Откуда добросовестный налогоплательщик, читая п. 7 ст. 95 НК РФ, должен понять, что, когда он захочет провести опровергающее выводы налогового органа исследование, он должен дать налоговому органу все эти права? Это не следует ни из текста, ни из смысла рассматриваемого пункта.
Другим примером может служить требование (многократно встречается в судебных актах, преимущественно в Московском округе) предупредить об уголовной ответственности (ст. 307 УК РФ) экспертов, привлечённых налогоплательщиком, перед проведением ими исследования.
Вместе с тем, в арбитражных делах только эксперт, назначенный судом, несёт уголовную ответственность за дачу заведомо ложного заключения (ч. 1, 5 ст. 55 АПК РФ). При этом в случае наличия «досудебной экспертизы налогоплательщика» результаты такого исследования в принципе не опосредуются никакой изначально заданной законом процессуальной формой. Иными словами, экспертиза это, заключение специалиста, просто письменное мнение умного человека или же адвокатский опрос академика РАН, правового значения не имеет. В связи с этим и огульно распространять требования АПК РФ, УК РФ на такое доказательство недопустимо...
...и вопрос здесь не про ложь в суде, а про основания дисквалифицировать истинное заключение эксперта (специалиста и пр.), привлеченного налогоплательщиком «до и вне суда», без наличия на то хоть сколь-нибудь применимых, формальных, изначально предсказуемых, указаний закона.
А этот пост повисит в топе подольше. Дело заслуживает максимального внимания. Мы все давно такого ждали. Возможно, что к теме будут дополнения - слишком сложна материя для одного поста.
В рамках дела № А31-10158/2019 Администрация Костромской области взыскала с налогоплательщика убытки, размер которых был исчислен исходя из объема «сэкономленного» (об «экономии» позже) налогоплательщиком налога ввиду предоставления льготы, предусмотренной региональным законом.
А именно: инвестиционным соглашением, заключённым между Администрацией и инвестором (налогоплательщиком), было предусмотрено: в случае расторжения соглашения при существенном нарушении инвестором своих обязанностей, последний обязуется возместить в бюджет сумму накопленных льгот по налогам (еще и с пени - это отдельная история). Посчитав, что инвестор нарушил условия соглашения (а так, вероятно, и было) Администрация обратилась в суд, который ее поддержал и взыскал как убытки «налоговую экономию» на льготе по налогу на имущество. При этом в ходе проверок налоговые органы не предъявляли никаких претензий, основания для применения налогоплательщиком льготы под сомнение не ставили.
С одной стороны, наличие двух правоотношений - инвестиционного и налогового, предопределяет, что исключительность полномочий налогового органа (контроль за исполнением налоговой обязанности) не затрагивает гражданско-правовые отношения Администрации и инвестора. Сам иск об убытках связан с последствиями расторжения соглашения как ГП-договора. Притом в случае субсидирования (а не предоставления льготы) на тех же основаниях вопросов с изъятием суммы субсидии бы не было - право на изъятие у Администрации было бы.
С другой стороны, Администрация - особый субъект, участвующий в гражданском обороте. Она не может руководствоваться исключительно коммерческими мотивами. Более того, она не может пренебрегать публично-правовыми формами своего участия в обороте. Администрация, заключая соглашение, выбрала механизм налоговой льготы (не субсидии, не взноса в капитал), а значит, недвусмысленно зафиксировала правовой режим действия механизма публично-правовой поддержки со всеми его процедурными особенностями (конституционно-правовыми гарантиями налогообложения и т.д.). И предоставление Администрации всего многообразия способов защиты имущественных прав не отвечает принципам правовой определенности и баланса частных и публичных интересов.
А с третьей стороны - изначально ни о каком сэкономленном налоге речь не идёт, налог был уплачен в том объеме, в котором подлежал уплате в соответствии с условиями областного закона, в связи с чем в принципе об убытках не может стоять никакого вопроса: их нет по определению, в силу воли законодателя - льгота была использована правомерно, а правомерное применение льготы не может влечь возникновение убытков. Ведь никто не думает, что в результате учета, например, расходов по налогу на прибыль, у налогоплательщика возникает некая экономия, а у бюджета убыток? Нет. Налогоплательщик платит единственно должное. Ни больше, ни меньше.
В рамках дела № А31-10158/2019 Администрация Костромской области взыскала с налогоплательщика убытки, размер которых был исчислен исходя из объема «сэкономленного» (об «экономии» позже) налогоплательщиком налога ввиду предоставления льготы, предусмотренной региональным законом.
А именно: инвестиционным соглашением, заключённым между Администрацией и инвестором (налогоплательщиком), было предусмотрено: в случае расторжения соглашения при существенном нарушении инвестором своих обязанностей, последний обязуется возместить в бюджет сумму накопленных льгот по налогам (еще и с пени - это отдельная история). Посчитав, что инвестор нарушил условия соглашения (а так, вероятно, и было) Администрация обратилась в суд, который ее поддержал и взыскал как убытки «налоговую экономию» на льготе по налогу на имущество. При этом в ходе проверок налоговые органы не предъявляли никаких претензий, основания для применения налогоплательщиком льготы под сомнение не ставили.
С одной стороны, наличие двух правоотношений - инвестиционного и налогового, предопределяет, что исключительность полномочий налогового органа (контроль за исполнением налоговой обязанности) не затрагивает гражданско-правовые отношения Администрации и инвестора. Сам иск об убытках связан с последствиями расторжения соглашения как ГП-договора. Притом в случае субсидирования (а не предоставления льготы) на тех же основаниях вопросов с изъятием суммы субсидии бы не было - право на изъятие у Администрации было бы.
С другой стороны, Администрация - особый субъект, участвующий в гражданском обороте. Она не может руководствоваться исключительно коммерческими мотивами. Более того, она не может пренебрегать публично-правовыми формами своего участия в обороте. Администрация, заключая соглашение, выбрала механизм налоговой льготы (не субсидии, не взноса в капитал), а значит, недвусмысленно зафиксировала правовой режим действия механизма публично-правовой поддержки со всеми его процедурными особенностями (конституционно-правовыми гарантиями налогообложения и т.д.). И предоставление Администрации всего многообразия способов защиты имущественных прав не отвечает принципам правовой определенности и баланса частных и публичных интересов.
А с третьей стороны - изначально ни о каком сэкономленном налоге речь не идёт, налог был уплачен в том объеме, в котором подлежал уплате в соответствии с условиями областного закона, в связи с чем в принципе об убытках не может стоять никакого вопроса: их нет по определению, в силу воли законодателя - льгота была использована правомерно, а правомерное применение льготы не может влечь возникновение убытков. Ведь никто не думает, что в результате учета, например, расходов по налогу на прибыль, у налогоплательщика возникает некая экономия, а у бюджета убыток? Нет. Налогоплательщик платит единственно должное. Ни больше, ни меньше.
Философские размышления.
Почему в УК РФ нормы, содержащие уголовную ответственность в сфере кредитования (ст. ст. 159.1, 176), защищают только сторону, выдающую кредит, но не их получающую?
Одному из клиентов налоговым органом незаконно, принудительно был предоставлен инвестиционный налоговый кредит на сумму недоимки (обжалуемой!).
Никаких заявлений не подавалось, соглашений не подписывалось. Может, уже и процент какой набежал...
Очевидная попытка улучшить статистику выдачи кредитов в регионе, отчитаться перед ФНС.
Почему в УК РФ нормы, содержащие уголовную ответственность в сфере кредитования (ст. ст. 159.1, 176), защищают только сторону, выдающую кредит, но не их получающую?
Одному из клиентов налоговым органом незаконно, принудительно был предоставлен инвестиционный налоговый кредит на сумму недоимки (обжалуемой!).
Никаких заявлений не подавалось, соглашений не подписывалось. Может, уже и процент какой набежал...
Очевидная попытка улучшить статистику выдачи кредитов в регионе, отчитаться перед ФНС.
Двойное налогообложение: зло или конституционная дискреция законодателя?
Многие специалисты в области налогового права зачастую усматривают недопустимое с конституционно-правовых позиций двойное (неоднократное, повторное) налогообложение в целом ряде разнородных экономических ситуаций. Пример позиции: «Дивиденды в принципе не должны облагаться [налогом]. Потому что любое их налогообложение - это повторное взимание налога. Не всем, к сожалению, очевидно». Речь в примере идёт о налогообложении НДФЛ дивидендов, выплаченных участникам Общества, при том, что доходы, полученные Обществом, уже были учтены при формировании налоговой базы по налогу на прибыль у Общества.
Однако в текущих условиях правового регулирования двойное налогообложение охватывается конституционной дискрецией законодателя, является одним из инструментов правового регулирования. Иными словами, за законодателем следует признать право на двойное налогообложение одних и тех же (с экономических позиций) объектов налогообложения различными налогами. И, в действительности, не существует никакого конституционного принципа «запрета двойного налогообложения».
Так, законодатель вправе дискреционным образом определять размер налоговых ставок по конкретным налогам. С учетом этого не может сложиться ситуация, при которой повышение ставки по налогу на прибыль с 20 до 40% охватывается дискрецией законодателя, а оставление ставки по данному налогу на прежнем уровне при одновременном налогообложении НДФЛ дивидендов, распределённых налогоплательщиком своим участникам - нет. Основания для такого подхода разнообразны. Это и нейтральность наоборот (конституционная нейтральность?), действующая для законодателя. Это и римская частно-правовая (может быть рассмотрена как универсальная, общеправовая) аксиома: «кто может больше, тот может и меньше» («a fortiori...»). Это и соображения справедливости и удобства.
Другое дело, что дискреция законодателя в определении налоговых ставок по конкретным налогам имеет ряд ограничений, главными из которых выступают принцип учета фактической способности налогоплательщика к уплате налога (п. 1 ст. 3 НК РФ), а также конституционный принцип соразмерности (пропорциональности) ограничения права собственности налогоплательщика по отношению к фискальному интересу государства. Данные принципы предполагают осуществление сложного экономико-правового анализа налоговых ограничений. Но не имеют ничего общего с мифическим «запретом двойного налогообложения». С этих же позиций должно оцениваться и введение новых налогов.
Анализ решений КС РФ по проблеме изложенный подход подтверждает. Так, Суд признает самостоятельным объект одного налога даже в том случае, когда сохраняется риск полного или частичного дублирования объекта другого налога и при этом указывает на недопустимость двойного налогообложения. В свою очередь под двойным налогообложением понимается обложение: а) одних и тех же объектов; б) одним и тем же налогом. И само по себе наличие в законодательстве двух формально разных налогов (пусть и с такими объектами налогообложения, в отношении которых может быть усмотрено экономическое сходство) исключает несамостоятельность объектов этих налогов, а, значит, и двойное налогообложение.
Многие специалисты в области налогового права зачастую усматривают недопустимое с конституционно-правовых позиций двойное (неоднократное, повторное) налогообложение в целом ряде разнородных экономических ситуаций. Пример позиции: «Дивиденды в принципе не должны облагаться [налогом]. Потому что любое их налогообложение - это повторное взимание налога. Не всем, к сожалению, очевидно». Речь в примере идёт о налогообложении НДФЛ дивидендов, выплаченных участникам Общества, при том, что доходы, полученные Обществом, уже были учтены при формировании налоговой базы по налогу на прибыль у Общества.
Однако в текущих условиях правового регулирования двойное налогообложение охватывается конституционной дискрецией законодателя, является одним из инструментов правового регулирования. Иными словами, за законодателем следует признать право на двойное налогообложение одних и тех же (с экономических позиций) объектов налогообложения различными налогами. И, в действительности, не существует никакого конституционного принципа «запрета двойного налогообложения».
Так, законодатель вправе дискреционным образом определять размер налоговых ставок по конкретным налогам. С учетом этого не может сложиться ситуация, при которой повышение ставки по налогу на прибыль с 20 до 40% охватывается дискрецией законодателя, а оставление ставки по данному налогу на прежнем уровне при одновременном налогообложении НДФЛ дивидендов, распределённых налогоплательщиком своим участникам - нет. Основания для такого подхода разнообразны. Это и нейтральность наоборот (конституционная нейтральность?), действующая для законодателя. Это и римская частно-правовая (может быть рассмотрена как универсальная, общеправовая) аксиома: «кто может больше, тот может и меньше» («a fortiori...»). Это и соображения справедливости и удобства.
Другое дело, что дискреция законодателя в определении налоговых ставок по конкретным налогам имеет ряд ограничений, главными из которых выступают принцип учета фактической способности налогоплательщика к уплате налога (п. 1 ст. 3 НК РФ), а также конституционный принцип соразмерности (пропорциональности) ограничения права собственности налогоплательщика по отношению к фискальному интересу государства. Данные принципы предполагают осуществление сложного экономико-правового анализа налоговых ограничений. Но не имеют ничего общего с мифическим «запретом двойного налогообложения». С этих же позиций должно оцениваться и введение новых налогов.
Анализ решений КС РФ по проблеме изложенный подход подтверждает. Так, Суд признает самостоятельным объект одного налога даже в том случае, когда сохраняется риск полного или частичного дублирования объекта другого налога и при этом указывает на недопустимость двойного налогообложения. В свою очередь под двойным налогообложением понимается обложение: а) одних и тех же объектов; б) одним и тем же налогом. И само по себе наличие в законодательстве двух формально разных налогов (пусть и с такими объектами налогообложения, в отношении которых может быть усмотрено экономическое сходство) исключает несамостоятельность объектов этих налогов, а, значит, и двойное налогообложение.
Вправе ли налогоплательщик принять к вычету НДС, оплаченный в составе цены приобретённых товаров (работ, услуг) за счет заемных средств (процентных, возвратных), полученных от материнской компании?
Anonymous Poll
79%
Да
9%
Нет
11%
Не знаю
Российское налогообложение
Вправе ли налогоплательщик принять к вычету НДС, оплаченный в составе цены приобретённых товаров (работ, услуг) за счет заемных средств (процентных, возвратных), полученных от материнской компании?
Постановление АС Волго-Вятского округа от 13.07.2020 по делу № А28-16569/2018:
«Суды установили, что в рассматриваемом случае Общество являлось субъектом инвестиционной деятельности, выполняло функцию заказчика; строительство объектов теплоснабжения осуществлялось в рамках реализации инвестиционного соглашения и инвестиционной программы; финансирование строительства объектов теплоснабжения осуществлялось за счет средств инвестора.
На основании изложенного суды пришли к выводу об отсутствии у Общества, являющегося в рассматриваемом случае посредником по инвестиционному соглашению, оснований для предъявления к вычету налога на добавленную стоимость, уплаченного подрядным организациям при приобретении у них соответствующих товаров и услуг при строительстве объектов теплоснабжения.
...суды правомерно отказали налогоплательщику в удовлетворении заявленного требования».
Очевидно незаконный судебный акт кассации, знаменующий возврат в 2004 год. Никакого посредничества не было, налогоплательщик строил котельную за счет средств займа, предоставленного материнской компанией, использует объект в собственной, облагаемой НДС деятельности, котельная принадлежит на праве собственности именно налогоплательщику, все условия для применения вычетов по НДС соблюдены. Подрядчиками НДС в бюджет был уплачен. НДС уплачивается и налогоплательщиком при оказании услуг по теплоснабжению. А вычета нет.
Никакого схематоза или того, что осталось за кадром, также из дела не усматривается. Ни одного внятного аргумента, почему нельзя принимать к вычету НДС, оплаченный в составе цены приобретённых товаров (работ, услуг) за счет заемных средств, в судебных актах не приведено. Полное непонимание судами механизмов исчисления и уплаты НДС. Речь идёт о каких-то мифических «инвестициях», хотя даже если и признать, что заем - форма инвестирования, право на вычет по НДС собственника-пользователя построенных объектов основных средств это не исключает. И равным образом не даёт инвестору право на применение вычетов.
Все надежды на ВС РФ.
«Суды установили, что в рассматриваемом случае Общество являлось субъектом инвестиционной деятельности, выполняло функцию заказчика; строительство объектов теплоснабжения осуществлялось в рамках реализации инвестиционного соглашения и инвестиционной программы; финансирование строительства объектов теплоснабжения осуществлялось за счет средств инвестора.
На основании изложенного суды пришли к выводу об отсутствии у Общества, являющегося в рассматриваемом случае посредником по инвестиционному соглашению, оснований для предъявления к вычету налога на добавленную стоимость, уплаченного подрядным организациям при приобретении у них соответствующих товаров и услуг при строительстве объектов теплоснабжения.
...суды правомерно отказали налогоплательщику в удовлетворении заявленного требования».
Очевидно незаконный судебный акт кассации, знаменующий возврат в 2004 год. Никакого посредничества не было, налогоплательщик строил котельную за счет средств займа, предоставленного материнской компанией, использует объект в собственной, облагаемой НДС деятельности, котельная принадлежит на праве собственности именно налогоплательщику, все условия для применения вычетов по НДС соблюдены. Подрядчиками НДС в бюджет был уплачен. НДС уплачивается и налогоплательщиком при оказании услуг по теплоснабжению. А вычета нет.
Никакого схематоза или того, что осталось за кадром, также из дела не усматривается. Ни одного внятного аргумента, почему нельзя принимать к вычету НДС, оплаченный в составе цены приобретённых товаров (работ, услуг) за счет заемных средств, в судебных актах не приведено. Полное непонимание судами механизмов исчисления и уплаты НДС. Речь идёт о каких-то мифических «инвестициях», хотя даже если и признать, что заем - форма инвестирования, право на вычет по НДС собственника-пользователя построенных объектов основных средств это не исключает. И равным образом не даёт инвестору право на применение вычетов.
Все надежды на ВС РФ.
Российское налогообложение
Вправе ли налогоплательщик принять к вычету НДС, оплаченный в составе цены приобретённых товаров (работ, услуг) за счет заемных средств (процентных, возвратных), полученных от материнской компании?
Радостно, что большинство читателей (80%+) проголосовали «за» наличие права на вычет у налогоплательщика в рассматриваемой ситуации. Хотя бы на просторах ТГ здравый смысл еще не утрачен.