К сожалению, ВС РФ в деле об отказе от права аренды, который обсуждался выше, не прояснил позицию, в каких случаях арендодателю нельзя отказываться от договора аренды в процедурах банкротства.
В частности, суд отметил, что «действительно, в процедурах банкротства сталкиваются разнонаправленные интересы. С одной стороны, интересы публичного собственника сданного в аренду имущества, наделенного правомочиями по распоряжению этим имуществом (с учетом прав и обязанностей сторон договора аренды (статьи 209, 606 Гражданского кодекса Российской Федерации), особенностей земельных отношений), с другой - интересы рассчитывающих на максимальное пополнение конкурсной массы должника и его кредиторов. Определяя баланс интересов, суд может признать публичного арендодателя лицом, злоупотребившим правом, и по этой причине отказать ему в защите (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации). При этом конкурсный управляющий должником, его кредиторы, заявляя о злоупотреблении правом, должны раскрыть, в чем именно это злоупотребление заключается, а суд – соответствующие доводы проверить и установить свидетельствующие об этом обстоятельства.»

Тот факт, что арендодатель является акционером должника, не смутил ВС РФ. Хотя большинство правопорядков пытаются бороться хотя бы с тем, что учредители, чтобы защитить активы от банкротства, передают имущество подконтрольному обществу по договору аренды (вместо внесения в капитал). Так, ВС РФ еще и позволяет свободно изъять имущество в банкротстве, не обращая внимания на интересы должника в санации. В Германии арендодатель-акционер в силу § 135 InsO, конечно же, не смог бы изъять предмет аренды из конкурсной массы.
Ссылка на определение ВС РФ: http://vsrf.ru/stor_pdf_ec.php?id=1941022&fbclid=IwAR20fdMlswsb2DEKb31jzNDHZpLIPzlRQ2_3dDTbMHU_HA_CkdvTIEtQ7mo

Обязанность подачи заявления о собственном банкротстве.
Продолжим «качать» книжку Р.Борка о банкротстве. Благо появился дополнительный повод в связи с передачей ВС РФ любопытного дела о субсидиарной ответственности за неподачу заявления о собственном банкротстве (прикрепил внизу).
В целом, как показывает Борк, это довольно спорная идея, распространенная в основном на континенте (прежде всего в Германии и Франции). Например, иногда отмечается, что эта норма на самом деле неэффективна (ее наличие на практике не приводит к раннему открытию процедуры) и лишь связывает руки контролирующих лиц по спасению должника.
В Германии обсуждаемая норма (§ 15a InsO Insolvenzantragspflicht) обосновывается так: «целью обязательства [контролирующих лиц] по подаче заявления о собственном банкротстве является своевременное возбуждение дела о банкротстве и, следовательно, защита как старых кредиторов от дальнейшего уменьшения конкурсной массы, так и новых кредиторов от заключения сделки с проблемным должником» (BT-Drucks 16/6140. S. 55).
У нас распространено обоснование ответственности за неподачу заявления о собственном банкротстве как ответственности за обман контрагента о своем действительном финансовом положении. Само по себе это верно. Но такой взгляд иногда приводит к выводу, что контролирующее лицо не несет ответственности перед старыми кредиторами по длящимся обязательствам, ибо он их как бы не обманывает. Но не следует забывать также о том, что этот институт направлен на стимулирование своевременного открытия процедуры банкротства. Чем позже будет возбуждено дело о банкротстве, тем меньше шансов, в том числе у старых кредиторов, получить удовлетворение. Поэтому немцы акцентируют внимание не на обмане контрагентов, а на стимулировании более раннего открытия процедуры. Поэтому, конечно, контролирующее лицо должно нести ответственность в том числе перед старыми кредиторами. И обозначенные выше два довода в пользу такой ответсвенности являются равными по своей значимости.
Что касается дела, переданного ВС РФ, то там, скорее всего, будет обсуждаться момент наступления объективного банкроства, исходя из этого будет определяться объем субсидиарной ответственности.
Дело ВС РФ: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/df430a27-b5da-4a46-b5c4-74cb26714835/a96012da-7c1e-4121-b86d-86cbe1c7c25c/A40-170315-2015_20201102_Opredelenie.pdf?isAddStamp=True&fbclid=IwAR39isWbxXrHH8C_bEGTykD2YOXyvF-rmOl1BPDzjgkR_SQN_Iw0-gNy9Ew

Объем ответственности за неподачу заявления о собственном банкротстве.

В продолжение предыдущего поста необходимо прояснить вопрос расчета объема ответственности за несвоевременную подачу заявления о собственном банкротстве.

I. По российскому праву, как известно, размер субсидиарной ответственности за неподачу заявления о собственном банкротстве равен совокупному размеру обязательств должника, возникших в период со дня истечения месячного срока, предусмотренного п. 2 ст. 9 Закона о банкротстве, и до дня возбуждения дела о банкротстве.

II. В Германии подсчет размера ответственности за неподачу заявления о собственном банкротстве различается применительно к старым кредиторам (по обязательствам, возникшим до наступления оснований для подачи заявления) и новым кредиторам (по обязательствам, возникшим после наступления оснований для подачи заявления).
1. Размер ответственности перед старыми кредиторами (в том числе перед деликтными кредиторами) рассчитывается так: гипотетическая квота удовлетворения старых кредиторов, если бы заявление было подано вовремя – фактическая квота удовлетворения в процедуре (Quotenschadens). При этом не исключается, что эта разность будет равняться 0, то есть выяснится, что не было ни сокращения активов, ни увеличения объема обязательств должника за этот промежуток времени (BGH, 28.04.1997 - II ZR 20/96).
2. Новые кредиторы имеют право требовать компенсации полного ущерба, как если бы они не вступали в отношения с должником (BGH, Urt. v. 06.06.1994 – II ZR 292/91). Спорным является вопрос, имеют ли право новые деликтные кредиторы требовать возмещения ущерба. В целом в литературе сходятся во мнении, что это возможно только если такие кредиторы смогут доказать причинно-следственную связь между несвоевременной подачей заявления и причинением деликта (PETER REIFF–ARND ARNOLD: Unbeschränkte Konkursverschleppungshaftung des Geschäftsführers einer GmbH auch gegenüber gesetzlichen Neugläubigern? ZIP, 1998, 1893–1894.).

У нас в абзаце четвертом пункта 14 постановления Пленума ВС РФ № 53 про необходимость наличия причинно-следственной связи не упоминается

Проект Пленума ВС РФ о моратории.

Сегодня в рамках Пленума Верховного Суда РФ рассматривался проект постановления Пленума ВС РФ о разъяснений положений статьи 9.1 Закона о банкротстве (ссылка на проект внизу).

В частности, из важных разъяснений, содержащихся в проекте Пленума, можно отметить следующее:
1. Если должник, на которого распространяется мораторий, в действительности не пострадал от обстоятельств, послуживших основанием для его введения, суд может не применить возражения о наличии моратория (пункт 7 проекта Пленума);
2. Внеконкурсное оспаривание. Если подмораторный должник период моратория совершает сделки (действия, направленные на исполнение обязательств или обязанностей), нарушая права и законные интересы кредиторов, например отчуждает свое имущество по заведомо заниженной цене третьим лицам, исходя из недопустимости злоупотребления гражданскими правами такие сделки (действия) подлежат признанию недействительными по иску кредитора на основании статьи 10 и пункта 2 статьи 168 ГК РФ и в отсутствие возбужденного дела о банкротстве (пункт 8 проекта Пленума);
3. Если дело возбуждено в трехмесячный срок, то требования кредиторов за период моратория - текущие, а проценты - мораторные (пункты 10 и 11 проекта Пленума);
4. Если условия подачи заявления о собственном банкротстве возникли задолго до появления обстоятельств, послуживших основанием для введения моратория, и руководителю должника либо иным органам управления было заведомо известно об отсутствии какой-либо возможности успешного преодоления кризиса, то КДЛ может быть привлечено к субсидиарной ответственности за неподачу заявления должника о собственном банкротстве в отведенный законом срок, исчисляемый без учета срока действия моратория (статья 10 ГК РФ). Презюмируется, что условия для подачи заявления собственном банкротстве возникли после появления обстоятельств, послуживших основанием для введения моратория. Бремя доказывания обратного лежит на лице, настаивающем на привлечении к субсидиарной ответственности (пункт 9 проекта Пленума);
5. Требования КДЛ подмораторного должника не субординируются, если дело возбуждено в трехмесячный срок после истечения срока моратория (пункт 12 проекта Пленума);
6. Сделки подмораторного должника, совершенные в период моратория, дополнительно защищаются путем введения презумпции, что в период моратория все сделки должника совершены в рамках обычной хозяйственной деятельности.
Презумпция может опровергнута, если контрагент знал о наличии у должника признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества, наступивших по основаниям, не связанным с введением моратория (не в связи с коронавирусом и сопутствующими ограничениями), или о заведомом отсутствии реальной возможности преодоления этих признаков.
7. Суд вправе отказать в предоставлении судебной рассрочки, если возражающие против рассрочки кредиторы представят убедительные доказательства невозможности восстановления платежеспособности должника. А также если будет доказано, что после удовлетворения требований кредиторов, к которым применяется рассрочка, должник будет заведомо неспособен расплатиться с остальными кредиторами (пункт 20 проекта Пленума).
Ссылка: https://zakon.ru/discussion/2020/12/10/dogovornye_procenty_prosyat_ubrat_iz_moratoriya__plenum_vs_obsudil_pravila_zakona_o_bankrotstve_poya?fbclid=IwAR2ehKZcfBzMpmcMUyOGbyQCGD69aS8WZFlfEGmaFP6nrD9Xci0XLwpruro

Дорогие коллеги, попытался подвести некоторые итоги 2020 года в сфере банкротного и корпоративного права. Год был непростым. Но все-таки мне хотелось выделить некоторые позитивные события в сфере права. Вот мой личный рейтинг:
1. Обзор по контролирующим лицам от 29.01.2020
2. Закон о моратории и разъяснения ВС РФ (Пленум № 44) к нему.
3. Внесудебное банкротство граждан
4. Дело Яна Тормыш
Более подробно по ссылке.
С наступающим Новым годом!

https://zakon.ru/blog/2020/12/28/itogi_2020_goda_bankrotstvo_i_korporativnoe_pravo?fbclid=IwAR1RfZ0F1HBZ1QxApwHgcq-yQheh9wTDH1DxuAfL2dDpTknO0Xq8KIf0J94

Коллеги, на этот раз не про банкротство и корпоративное право.

Когда я писал статью для журнала РШЧП (Цивилистика) о материальных недостатках арендованной вещи, конечно, и подумать не мог, какими красками этот вопрос заиграет в 2020 году. Я в основном делал это для развлечения и смотрел какие-то зарубежные примеры, ибо у нас их в практике не было (по крайней мере в судебных актах). Сейчас я так понимаю их полно. Вопрос только, как они решаются.
В этой связи хочу привести интересное дело, рассмотренное земельным судом Мюнхена (LG München I, Endurteil vom 22.09.2020 - 3 O 4495/20). Повод задуматься нам, полагаю. Есть там и отрицательные примеры в других землях, но мне этот подход больше нравится. Я, честно говоря, склонен согласиться с тем, как решено дело.

Обстоятельства дела.

1. Арендодатель сдавал арендатору помещение площадью в площадь 2929 кв. м. в аренду в центре Мюнхена (договор от 10.10.2017). Между ними возник спор об уплате арендной платы за апрель, май и июнь 2020 года. Арендная плата в месяц составляла всего 62.675,22 евро (с учетом НДС и проч.). Арендодатель, разумеется, хотел получить арендную плату в полном размере, как договорились, а арендатор просил снизить платежи в связи с ограничениями, связанными с пандемией Covid-19.
В договоре было указано, что помещения сдаются исключительно для целей розничной торговли (арендатор торговал мебелью). Изменение этой цели требует согласия арендодателя. В договоре арендодатель заявляет, что использование помещений для этих целей допускается законом. Однако все дополнительные разрешения для эксплуатации (при необходимости) арендатор должен получать сам на свой страх и риск.
В период пандемии в Свободном государстве Бавария принимались некоторые ограничения в связи с пандемией, из-за которых арендатор, в частности, не мог в принципе открывать некоторые свои помещения в период с 18.3.2020 по 26.4.2020. А с 27 апреля 2020 года по 10 мая 2020 года арендатору было разрешено лишь ограниченное использование арендованных помещений, не более 800 кв. м. общей площади. Кроме того, арендатору пришлось соблюдать гигиенические правила и социальную дистанцию, когда, по сути, в магазине допускалось пребывание только одного покупателя на 20 кв.м. торгового пространства.

2. Позиция арендодателя сводилась к тому, что ограничения были общими относительно определенной деятельности (розничной торговли), что само по себе к арендуемой вещи не относится. Ну, мол, помещения арендатором все равно моги использоваться, например, для хранения своей продукции и т.д. Со своей стороны арендодатель все соблюдал. Короче говоря, риск невозможности использования помещения в данном случае несет арендатор.

3. Арендатор в свою очередь полагал, что в данном случае в связи с публичными ограничениями имеет место материальный недостаток арендуемого помещения (Mietmangel) и существенное изменение обстоятельств-отпадение основания сделки (Störung der Geschäftsgrundlage). Во время полного локдауна арендатор фактически не мог использовать помещения по назначению. Арендатор просил обратить внимание, что вообще-то неслучайно он арендовал помещения в центре Мюнхена за приличные деньги – это связано с тем, что он стремился тем самым максимальным образом привлекать покупателей, что для него было очень важно. Пандемия это все подорвало.

4. Земельный суд Мюнхена решил следующее.
4.1. Суд в основном ссылается на литературу и практику Имперского суда еще времен войны и отмечает, что невозможность или затруднительность использования предмета аренды в соответствии с целью договора подпадает в объем обязанности арендодателя обеспечить использование предмета аренды по назначению, следовательно, он может нести за это ответственность (Garantiehaftung).
Как отмечает суд «кроме того, в любом случае признается, что публично-правовые ограничения как правовые отношения могут образовать собой материальной недостаток, если они связаны с качеством, удобством и возможностью использования или местонахождением предмета аренды, что зависит при этом от согласованной цели использования предмета аренды …».

В этой связи суд считает вышеупомянутые публично-правовые ограничения материальными недостатками арендуемой вещи по смыслу § 536 BGB.

4.2. Суд отмечает, что договор содержал цель использования арендованной вещи – розничная торговля, – в соответствии с которой предмет аренды (помещения) не мог использоваться после принятия публичных ограничений, вызванных эпидемией коронавируса. Эти ограничения не подпадают в зону риска арендатора. Следовательно, публичные ограничения влияют на согласованную сторонами возможность использования арендуемого имущества.

4.3. При этом суд отдельно подчеркнул, что эту ситуацию с коронавирусными ограничениями следует отличать от широко известного примера с публичными ограничениями курения, когда суды (в том числе BGH Urteil vom 13.07.2011 - XII ZR 189/09) признали отсутствие материального недостатка арендованной вещи. В данном случае использование предмета аренды в соответствии с его целью в принципе было невозможно, а в ситуации запрета курения ресторан мог перестроиться и продолжить свою деятельность, что только пойдет на пользу сотрудниками, работникам и посетителям ресторана.

4.4. Суд также отметил, что в данном случае это можно рассматривать и в ракурсе отпадения основания сделки (§ 313 BGB), но применение правил об ответственности за материальные недостатки вещи имеет приоритет.

4.5. На этом основании суд решил, что снижение арендной платы следует осуществлять пропорционально исходя из снижения пригодности использования помещений по назначению.
В итоге суд снизил арендную плату арендатора за апрель на 80%, за май на 50%, за июнь на 15%.

Коллеги из bankro.tech делают короткие, но интересные интервью с юристами, занимающимися банкротством. В частности, задаются вопросы о том, какие книги рекомендуется читать всем «банкротчикам» и чего не хватает современному российскому законодательству о банкротстве. На мой взгляд, очень полезная идея.
Я также принял участие в этом проекте.
ссылка тут: https://www.instagram.com/p/CKlQql5JaJF/?igshid=19etdoicn10ah

Коллеги, я начинаю новую серию постов по комментированию положений постановления Пленума от 24.12.2020 № 44 о банкротном моратории.

Многие его положения могут в скором времени потерять актуальность в связи с истечением срока действия моратория, но тем не менее в нём также содержится ряд важных выводов для банкротного права в целом.
Каждый раз я буду разбирать по косточкам отдельный пункт этого Пленума.
Сегодня речь пойдет о первом, который звучит так:

«Целью введения моратория, предусмотренного статьей 9.1 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), является обеспечение стабильности экономики путем оказания поддержки отдельным хозяйствующим субъектам. Согласно абзацу первому пункта 2 статьи 9.1 Закона о банкротстве правила о моратории не применяются к лицам, в отношении которых на день введения моратория возбуждено дело о банкротстве.»

1. На первый взгляд здесь нет никакого нового разъяснения. Первое предложение – некий общий посыл, заложенный в том числе в законе, а второе – явно следует из текста закона.
Между тем стержневой задачей Пленума была необходимость определить, является ли мораторий некой «квазибанкротной» процедурой, либо это лишь некая специальная мера в виде «зонтика», временно раскрывающегося над должником.

2. Учитывая то, что в период моратория применяются большинство последствий, аналогичных тем, что применяются в процедуре наблюдения, и прежде всего в части неначисления санкций (подпункт 2 пункта 3 статьи 9.1 Закона о банкротстве), логичным являлся бы вывод, что эта мера является не просто мораторием на возбуждение дела о банкротстве в узком смысле (в таком случае законодателю достаточно было просто приостановить возможность возбуждать процедуру банкротства), а полноценной «квазибанкротной» процедурой, вводимой для целей поддержания деятельности должника в трудной экономической ситуации (то есть реабилитационной направленности). Хорошо заметно, что зарубежные правопорядки преимущественно ограничились приостановлением обязанности подачи заявления о собственном банкротстве.

3. От выбора того или иного подхода, как будет видно дальше, зависит решение многих иных вопросов, например, в части начисления/неначисления процентов, применения/неприменения некоторых норм Закона о банкротстве по аналогии, возможности по истечении моратория открыть конкурсное производство без наблюдения и т.д.

4. Однако ВС РФ в данном случае склонятся больше к тому, что это все-таки лишь некая специальная мера, направленная на поддержку отдельных хозяйствующих субъектов. То есть мораторий не является «квазибанкротной» процедурой (условный «зонтик»).

Коллеги, прошу прощения за достаточно длительный перерыв.

Продолжаю свой попунктный комментарий к Пленуму по мораторию № 44.
Сегодня на очереди пункт 2, который гласит:

«В соответствии с пунктом 1 статьи 9.1 Закона о банкротстве на лицо, которое отвечает требованиям, установленным актом Правительства Российской Федерации о введении в действие моратория, распространяются правила о моратории независимо от того, обладает оно признаками неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества либо нет».

1. Пленум ВС РФ в указанном пункте в качестве общего правила закрепляет принцип формального действия моратория для должников, в отношении которых Правительством РФ введен мораторий. Иными словами, такое формальное правило действия моратория работает только ex ante: не допускается обсуждение вопросов действительного имущественного положения и причин наступления неплатежеспособности при попытке «входа в процедуру» по заявлению кредитора. Такое решение объясняется потенциальными существенными издержками судебной системы, направленными на выяснение действительного финансового положения каждого должника, если кредиторы получат возможность подавать такие заявления. В этой связи возникают опасения, состоящие в том, что ценность моратория, как некоего надежного барьера («зонтика») от требований кредиторов для должников, в некоторой степени может быть утрачена.

2. Замечу, что зарубежные правопорядки исходят из неформального применения моратория, но при этом предусматривают определенные презумпции. В частности, в Германии мораторий (прежде всего в части обязанности подачи заявления о собственном банкротстве) распространяется на всех должников, которые действительно пострадали в связи с распространением вируса SARS-CoV-2 (пандемия COVID-19) и у которых имеются перспективы устранить возникшую неплатежеспособность. Вместе с тем, если должник не был неплатежеспособным до 31 декабря 2019 года, то предполагается, что банкротство обусловлено последствиями пандемии COVID-19 и имеется вероятность устранения существующей неплатежеспособности (§ 1 статьи 1 Закона ФРГ о смягчении последствий пандемии COVID-19 …), то есть мораторий на такого должника распространяется. Для возбуждения дела по заявлению кредитора необходимо доказать, что основание для открытия процедуры существовало уже к 1 марта 2020 года (§ 3), то есть до активной фазы пандемии. Аналогичного подхода придерживаются ряд иных правопорядков (Швейцария, Австрия и т.д.).

3. Однако Пленум № 44 в то же время исходит из того, что ex post, то есть если процедура банкротства уже введена (например, по заявлению самого должника), принцип формального действия моратория не применяется. В этом случае обстоятельства рассматриваются по существу. Об этом, в частности, свидетельствуют:

- пункт 4 Пленума (в случае отказа от моратория этот правовой режим не применяется с момента его введения как-будто его и не было, то есть в действительности должник не пострадал, обратное подлежит доказыванию),

- пункт 7 Пленума (мораторий не применяется, то есть, в частности, подлежит начислению неустойка, если будет доказано, что подмораторный должник в действительности не пострадал от коронавируса),

- пункт 9 Пленума (если объективное банкротство наступило задолго до коронавируса (то есть по иным причинам) и руководителю должника было заведомо известно, что шансов на спасение бизнеса нет, то руководитель должника может быть привлечен к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о собственном банкротстве несмотря на формальное действие моратория).

4. Таким образом, несмотря на формальность действия моратория ex ante, его действие распространяется только на действительно пострадавших от коронавируса должников, а этот вопрос при этом обсуждается ex post, то есть после возбуждения процедуры банкротства. Это обстоятельство очень важно учитывать, и пункт 2 Пленума не должен вводить в заблуждение.

Добрый день, коллеги.

Сегодня комментарий к третьему пункту Пленума № 44, который гласит:

«Мораторий вводится со дня вступления в силу соответствующего акта Правительства Российской Федерации, если Правительством Российской Федерации не установлено иное (пункт 1 статьи 9.1 Закона о банкротстве, часть 7 статьи 5 Федерального конституционного закона от 6 ноября 2020 года N 4-ФКЗ "О Правительстве Российской Федерации", часть 8 статьи 23 действовавшего ранее Федерального конституционного закона от 17 декабря 1997 года N 2-ФКЗ "О Правительстве Российской Федерации").
В случае принятия Правительством Российской Федерации в период действия моратория решения о расширении перечня лиц, на которых он распространяется, следует исходить из того, что в отношении таких лиц мораторий действует со дня изменения названного перечня, если иное не установлено Правительством Российской Федерации».

1. В названном пункте Пленума закрепляется позиция о том, что в случае принятия Правительством РФ в период действия моратория решения о расширении перечня лиц, на которых он распространяется, следует исходить из того, что в отношении таких лиц мораторий действует со дня изменения названного перечня (а не с момента введения моратория), если Правительством РФ не установлено иное.

2. В данном случае ключевой вопрос состоял в том, из какой презумпции следует исходить судам, если Правительство РФ само не предусмотрело, каким образом действие моратория распространяется на вновь добавленных в перечень лиц. Представляется, что предполагать обратное действие моратория в таком случае не следует, поскольку иначе суд, по существу, невольно будет вторгаться в компетенцию Правительства РФ.

3. Поэтому ВС РФ исходит из того, что в отсутствие прямой оговорки об обратном действии моратория в отношении вновь добавленных лиц следует исходить из предполагаемого намерения Правительства РФ распространить на таких лиц мораторий с момента добавления их в соответствующий перечень.

Добрый день, коллеги.

Сегодня комментарий к четвертому пункту Пленума № 44, который гласит:

«Предусмотренные мораторием мероприятия предоставляют лицам, на которых он распространяется, преимущества (в частности, освобождение от уплаты неустойки и иных финансовых санкций) и одновременно накладывают на них дополнительные ограничения (например, запрет на выплату дивидендов, распределение прибыли).
В соответствии с абзацем третьим пункта 1 статьи 9.1 Закона о банкротстве любое лицо, на которое распространяется действие моратория, вправе заявить об отказе от применения моратория, внеся сведения об этом в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве. Отказ от моратория вступает в силу со дня опубликования соответствующего заявления и влечет неприменение к отказавшемуся лицу всего комплекса преимуществ и ограничений со дня введения моратория в действие, а не с момента отказа от моратория. Однако если названное лицо докажет, что отказ от моратория вызван улучшением его экономического положения, произошедшим вследствие использования мер поддержки, предусмотренных мораторием, то последствия введения моратория к нему не применяются с момента отказа от моратория (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)».

1. В силу того, что российская модель моратория предполагает включение под его действие только тех компаний, о которых прямо позаботилось Правительство РФ путем указания кодов ОКВЭД, перечней стратегических и системообразующих предприятий (то есть модель ex ante), то законодатель достаточно быстро осознал (изменения в закон были внесены буквально в течение месяца), что далеко не для всех таких компаний нужна такая мера. Особенно учитывая то, что, как мы отмечали выше в комм. к пункту 2 Пленума, в качестве общего правила был закреплен принцип формального действия моратория.

В этой связи законодателем было предусмотрено, что любая компания может отказаться от моратория путем публикации соответствующего уведомления в ЕФРСБ.

2. Можно заметить, что зарубежные модели моратория преимущественно построены по иному принципу: мораторий распространяется на все компании при условии, если они действительно пострадали от коронавируса. В случае возникновения спора этот факт проверяется судом ex post. Справедливости ради следует сказать, что элементы этой модели есть и у нас, что мы обсудим подробнее далее.

3. Таким образом, оптимальная модель российского моратория могла выглядеть так:

1) в отношении тех компаний, которые попали в перечни Правительства РФ, предполагается сильная презумпция, что они действительно пострадали, но иное при определенных обстоятельствах может быть доказано;

2) в отношении тех компаний, которые формально не попали в перечень, но действительно пострадали от коронавируса и заслуживают поддержки не меньше компаний в него попавших (например, компания фактически осуществляет свою деятельность по тому коду, который в перечне, но в учредительных документах указан иной код), действует презумпция, что они не пострадали, иное они могут попытаться доказать.

Отлично сходится с этой идеей возможность отказа от моратория: законодатель сам честно признает, что Правительство РФ может включить в перечень тех, кто этого не заслуживает и (или) кому эта мера не нужна.
Следовательно, возникает вопрос: почему Правительство РФ может вполне добросовестно ошибиться с точки зрения распространения на кого-то моратория, но не может ошибиться с точки зрения не включения кого-то в перечень?

4. Вместе с тем, к сожалению, ВС РФ на данный момент (хочется верить, что только пока) отверг такую модель, указав, что «…Правительство Российской Федерации, предварительно просчитывая последствия моратория … для экономики страны, определяя пределы такого вмешательства и принимая окончательное решение о введении моратория…» (дело «Таргет Инвест», Опр. СКЭС ВС РФ от 15.04.2021 № 305-ЭС20-22243). Иными словами, ВС РФ пока считает, что Правительство РФ безошибочно определяет всех пострадавших от коронавируса.

5. Более того, важное разъяснение этого пункта также заключается в том, что по общему правилу отказ от моратория имеет обратную силу, то есть считается, что как бы его и не было. Но ВС РФ добавляет, что лицо, отказавшееся от моратория, вправе доказать, что мораторий дал необходимую передышку компании и последствия такого отказа следует применять только на будущее. Кстати говоря, это разъяснение как нельзя лучше подтверждает тезис о том, что мораторий это квазиреабилитационная процедура (то есть имеет явную реабилитационную направленность), а не просто «зонтик» (см. комм. к 1 пункту).

6. Из тех вопросов, которые в этом пункте прямо не разъяснены, но очень важны для практики, я бы отметил следующее. Законодатель, с одной стороны, предписывает определенную форму сделки в виде отказа от моратория – публикация в ЕФРСБ. Вместе с тем, с другой стороны, нет каких-либо препятствий фингировать такую волю на отказ с соответствующими последствиями, если компания явно ведет себя так, будто мораторий на нее не распространяется, а именно если она выплачивает дивиденды и распределяет прибыль.

Банкротство группы компаний.

1. В ближайшее время одними из самых актуальных вопросов для банкротного права России могут стать банкротство группы компаний и внесудебные реабитационные механизмы.

В части банкротства группы компаний российское право, к сожалению, пока не очень развито. В части внесудебных реабилитационных механизмов предвестником является пункт 10 Обзора ВС РФ от 29.01.2020.

Между тем в зарубежной науке и практике разработаны различные варианты урегулирования несостоятельности группы, а именно:

1) процессуальная координация (обмен информацией и согласование своих действий между судьями и (или) управляющими),

2) полная и частичная (среди прочего через единое место юрисдикции суда и общего управляющего по делу о банкротстве) процессуальная консолидация, а также

3) материальная консолидация (включение всех активов компании группы в единую конкурсную массу).

2. Как признается во многих странах, в том числе на наднациональном уровне, взаимодействие и координация между параллельными банкротными производствами в отношении компаний группы представляет собой минимальную основу для эффективного банкротства группы компаний.

Концентрация производства за счет введения единого места юрисдикции суда и назначения единого управляющего по делу о несостоятельности обычно считается также желательным, за исключением случаев, когда будет доказано, что это приведет к неразрешимому конфликту интересов.

Между тем существуют в значительной степени противоречивые мнения относительно разумности материальной консолидации при банкротстве группы компаний. Материальная консолидация в принципе позволяет игнорировать отдельное существование членов группы компаний в банкротстве при определенных условиях, то есть объединить активы двух или более неплатежеспособных (или, возможно, также платежеспособных) участников группы в одну конкурсную массу, из которой будут удовлетворяться требования всех кредиторов группы компаний.

Дело Спар Липецк (Опр. СКЭС ВС РФ от 25 марта 2021 г. № 310-ЭС20-18954) может стать хорошим предвестником развития практики и законодательства в этом направлении.

Обращаю внимание, что недавно мы это дело обсудили на Банкротном Клубе
https://www.youtube.com/watch?v=wC6QezDbgao.

Кейс к вопросу о подразумеваемом отказе от моратория, который обсуждали выше:
https://zakon.ru/blog/2021/05/03/ob_osparivanii_sdelok_po_vyplate_dividendov_akcioneram_publichnoj_kompanii

В Верховный Суд РФ передано интересное дело об оспаривании отказа от иска как сделки по правилам пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

Нижестоящие суды отказали в иске, а суд кассационной инстанции подчеркнул, что в таком случае следует пересматривать судебный акт о принятии отказа от иска, по-видимому, считая что отказ от иска самостоятельно не может быть оспорен.

Надо отметить, что законодатель в статье 61.1 Закона о банкротстве упоминает именно сделки должника и других лиц, а также добавляет к ним действия, направленные на исполнение обязательств и обязанностей.

Использование понятия «сделки» в данном случае изначально направило судебную практику в ложное русло обсуждения вопроса о том, имеются ли признаки сделки (направленность воли на порождение правовых последствий и значимость для правопорядка такой воли) в конкретном случае.

Для сглаживания ситуации ВАС РФ пошел по пути перечисления случаев, когда могут оспариваться действия должника и других лиц, в том числе не являющимися сделками (пункт 1 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»).

Вместе с тем вопросы продолжали возникать, ибо перечислить все примеры, то есть по существу объять необъятное, невозможно. Верховный Суд РФ высказал более генеральную позицию о том, что «могут оспариваться любые юридические факты, которые негативно влияют на имущественную массу должника» (опр. СКЭС ВС РФ от 18.12.2017 № 305-ЭС17-12763(1,2)). Действительно, термин «юридический факт» более точно передает смысл оспариваемых действий.

В параграфе 129 Положения о несостоятельности Германии, например, осознанно используется термин «Rechtshandlungen» («правовой акт»), а не «Rechtsgeschäft» («сделка»), подчеркивая тем самым, что оспариваются в конкурсе по существу любые юридические факты, а не только сделки. В литературе отмечается, что понятие «правовой акт» включает в себя «любое самостоятельное поведение, которое влечет правовые последствия и может негативно повлиять на конкурсную массу в ущерб кредиторам».

На основе указанной нормы в Германии имеется богатая казуистика. В немецкой литературе отмечается, что по правилам о конкурсном оспаривании могут оспариваться как активные действия, такие как совершение каких-либо сделок (например, отказ от договора) в том числе третьих лиц (зачет, арест на имущество должника), реальных актов (например, переработка), активные процессуальные действия (отказ от иска, признание иска), так и бездействие должника – намеренное не заявление о пропуске срока исковой давности, не заявление протеста по векселю, пассивное поведение в процессе.

Как представляется, в российском праве также не имеется препятствий для оспаривания процессуальных действий (бездействия), если это причиняет ущерб конкурсной массе должника. На данный момент распростарнено в российском праве представление, что процессуальное действия (бездействие) оспаривается не в рамках конкурсного оспаривания, а в рамках обжалования по вновь открывшимся обстоятельствам соответствующего судебного акта.

Возможно, ВС РФ сформулирует позицию, что отказ от иска может оспариваться по правилам главе 3.1. Закона о банкротстве.

Ссылка: https://ras.arbitr.ru/Document/Pdf/e9621c05-8f9c-475c-be8e-6ef823da8867/ca802b48-0ffb-4fb6-a2c4-6964e2a0a6c2/А40-193248-2018__20210511.pdf?isAddStamp=True&fbclid=IwAR3WD9GIA4Cmrff2KIcfcgxWCY2SEBaMDOZA319ZhytyfXcs7ccmyWs3MlA

Вчера на сессии ПМЮФ, проводившейся United Nations Commission on International Trade Law - UNCITRAL совместно с Центр международных и сравнительно-правовых исследований, по обсуждению проекта ЮНСИТРАЛ по особенностям банкротства МСБ, профессор Килборн рассказал, что в шариате господствует мнение о невозможности принудительного списания долга при банкротстве и потому в большинстве исламских стран банкротное законодательство такого списания не предусматривает.

Поскольку я в исламском праве ничего не понимаю, мне это показалось это необычным. Айнур Шайдуллин выдвинул красивое логичное предположение, что это последствие запрета процентов по займу в шариате - милость к должнику в одном приводит к жесткости в другом; с ним согласен и Рустем Мифтахутдинов.

Айнур даже успел найти статью, подтверждающую это предположение https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1758020.

Это уже не первый раз, когда мы в Банкротном Клубе думаем о том, что хорошо бы заняться вопросами банкротства в исламском праве.

Поскольку мы только в начале пути, то буду признателен за рекомендацию как литературы, так и специалистов в этом вопросе.

Тест «best-interest-of-creditors», правило абсолютного (Absolute Priority Rule) и относительного приоритета (Relative Priority Rule) в рамках плана реструктуризации должника

1. Тест «best-interest- of-creditors» означает то, что кредитор не может быть поставлен в худшее положение в рамках плана реструктуризации, чем если бы его не было, а имущество должника было продано немедленно и распределено между кредиторами (условно говоря, синица у него почти в руках).

Иными словами, если до утверждения плана в результате продажи всего имущества должника кредитор, проголосовавший против плана, получил бы 5 рублей из 100 рублей своего долга, то в рамках плана реструктуризации ему должно быть гарантировано получение этих 5 рублей, как минимум. Иначе план не может быть утвержден.

2. Правила абсолютного (APR) и относительного приоритета (RPR) определяют то, как будут распределяться будущая выручка должника в рамках плана реструктуризации между кредиторами (условного говоря, журавль в небе или шкура не убитого медведя).

По общему правилу, она, конечно же, подлежит распределению pro rata между всеми кредиторами. Правило абсолютного приоритета означает, что более старшая очередь (класс) кредиторов имеет абсолютный приоритет: то есть если в рамках плана реструктуризации была сгенерирована выручка, то она полностью распределяется между старшей очередью (или классом) кредиторов, проголосовавших против плана, пока их требования полностью не будут удовлетворены, даже если такому кредитору должно быть гарантировано лишь 5 рублей исходя из принципа «best-interest- of-creditors».

Но имеется очевидный интерес стимулировать, в частности, КДЛ в успешности плана реструктуризации (особенно, если это debtor in possession), при этом как мы понимаем, их требования субординированы в очередности. Особенно если инструмент debt-to-equity-swap (получение корпоративного контроля кредиторами в обмен на свои требования) не работает. В условиях правила абсолютного приоритета их заинтересовать тяжело.

В этой связи некоторые правопорядки продвигают правило относительного приоритета, которое позволяет более гибко структурировать распределение выручки в рамках плана реструктуризации: кредитору должно быть гарантировано соблюдение «best-interest-of-creditors» (то есть получение 5 рублей) и недискриминация применительно к кредиторам одной очереди и младших очередей (классов) кредиторов. Кредиторы той же или младшей очереди (класса) не могут получать больше.

Если в соответствии с планом необеспеченный кредитор, проголосовавший против, получает 5 рублей (и все кредиторы этой очереди), то в отношении субординированного кредитора может быть предусмотрено, что он получает до 4 рублей. Несмотря на то, что более старшая очередь (класс) кредиторов удовлетворилась не полностью.

В общем, ничего нового.

Более подробно: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3827696

Субординация в условиях, когда в отношении контролирующего лица также введена процедура банкротства.

На ПМЮФ прозвучала довольно популярная идея о том, что если кредитор-КДЛ сам банкрот, то его не нужно субординировать при банкротстве должника, поскольку контроль перешел в руки кредиторов этого КДЛ.

На мой взгляд, никаких оснований для этого нет.

Обзор от 29.01.1010 совершенно справедливо исходит из того, что они могут быть субординированы при наличии иных необходимых условий. Этот факт (возбуждение банкротства в отношении кредитора-контролирующего лица) не является основанием для отказа в субординации.

ВС Германии также исходит из того, что если КДЛ на момент включения его требований в РТК должника уже банкрот, это не является поводом для отказа в субординации (BGH, 13.10.2016 - IX ZR 184/14).

Красивое решение Верховного Суда РФ: о львином товариществе и оспаривании сделок в банкротстве

1. Обстоятельства дела

В рамках дела о банкротстве Балтийской Экспедиторской Компании (БЭК) КУ обратился в суд с требованием о признании недействительным договора поставки с обществом Проками.

Поставщик (БЭК) заключил договор поставки с покупателем (Холдингом). Однако товаров фактически у БЭК не было, поэтому для того, чтобы его закупить она получила кредит в Сбере. После того как Сбер выдал кредит на сумму около 490 млн., БЭК приобрел товар у иного общества (Проками), которая, в свою очередь, купила товар у Технологической Компании Шлюмберже.

Судами установлено, что общество Проками контролировалось Прокопцовым В.Е., а БЭК - Терентьевым А.В. По сути, Прокопцов В.Е. и Терентьев А.В. были бизнес-партнерами и контролировали еще ряд иных компаний, который фактически составляли группу компаний.
Впоследствии между ними, судя по всему, возник конфликт, и они решили разделить между собой бизнес.

Общей целью всей указанной операции, в которой участвовала как компания подконтрольная Терентьеву А.В. (БЭК), так и компания подконтрольная Прокопцову В.Е. (Проками), была закупка и поставка товаров в адрес Холдинга.

Соответственно в этой схеме все расходы на обслуживание кредита и доставку товара в адрес Холдинга – конечного покупателя легли на БЭК. Зато у общества Проками были деловые связи с компанией Шлюмберже (некий рамочный договор). Поэтому эти компании решили объединить усилия, создав такую незамысловатую цепочку, вместо покупки товара лишь одной из компаний и поставки ее в адрес Холдинга.

Суды первой и кассационной инстанции признали договор поставки между БЭК и обществом Проками недействительным по п.2 ст. 61.2 ЗоБ с учетом аффилированности сторон и необоснованности цепочки.

2. Однако Верховный Суд РФ отменил решения судов первой и кассационной инстанции, отметив следующее:

1) Товарищество между Прокопцовым В.Е. и Терентьевым А.В.

Фактически цепочка сделок по поставке является притворной, поскольку между Прокопцовым В.Е. и Терентьевым А.В. имеют место отношения из договора товарищества, где компания Прокопцова В.Е. внесла вклад в общее дело в виде деловой связи с поставщиком, а компания Терентьева А.В. получила кредит и осуществляла всю логистику.

ВС РФ: «Фактические обстоятельства свидетельствуют о том, что Прокопцов В.Е. и Терентьев А.В. с использованием общества [Проками] и экспедиторской компании [БЭК] посредством заключения цепочки договоров поставки намеревались реализовывать очередной общий бизнес- проект, соединив возможности контролируемых ими юридических лиц и действуя совместно».

«Суд первой инстанции установил, что экспедиторская компания в качестве вклада в общее дело внесла денежные средства в общей сумме 492 264 527 рублей 1 копейка. Экспедиторская компания, по сути, ссылается на то, что ее участие в проекте (вклад) обусловлено наличием деловых связей с технологической компанией, основанных на рамочном договоре».

2). Львиное товарищество

При этом это товарищество это было «львиным»: то есть основные прибыли получало общество Проками, а убытки – БЭК, чем и во многом обуславливается вред кредиторам.

«Она направлена на явно непропорциональное распределение ожидаемой чистой прибыли (чистой прибыли, рассчитанной без учета возможного колебания курса валюты долга) между товарищами по сравнению с их вкладами в общее дело в пользу общества, заинтересованного по отношению к экспедиторской компании»

Таким образом, Верховный Суд РФ указал, что следовало признать недействительным не договор поставки между обществом Проками и БЭК, а договор товарищества, фактически имевший место между ними.

3). Последствия недействительности

Если с последствиями недействительности договора поставки все понятно – общество Проками идет в субординированной очереди в реестр на сумму стоимости поставки, то последствием недействительности договора товарищества, видимо, будет то, что у общества Проками вообще не возникает какого-либо требования к БЭК.