Только что отменил в АС ДВО незаконные судебные акты по интересному налоговому делу, которые вынесли нижестоящие инстанции: АС Приморского края и 5 апелляция. К делу подключился уже после первой инстанции, кстати.

Правда, новое рассмотрение. Но, объективно, - это большее, на что можно было рассчитывать. Любимый Владивосток, жди!

Судья Меркулова - ❤️

Подробный анализ дела - как и обещал, на этой неделе.

UPD 02.04: РБК об этом деле

Суть спора: в соответствии с пп. 2 п. 2 ст. 164 НК РФ реализация товаров для детей на территории Российской Федерации облагается НДС по ставке 10%.

В постановлении Правительства от 31 декабря 2004 № 908 перечислены конкретные виды товаров для детей, реализация которых льготируется.

В частности, перечнем установлено льготирование по позиции «Подгузники и пеленки детские из бумажной массы, бумаги, целлюлозной ваты и полотна из целлюлозных волокон».

Налоговый орган обнаружил в составе подгузников, реализуемых налогоплательщиком, помимо перечисленных материалов, также вещество под названием «суперабсорбент». Это вещество, которое помогает впитывать жидкость.

На этом основании налогоплательщику было отказано в льготной ставке: ведь в постановлении Правительства про абсорбенты ничего не сказано.

В соответствии с позицией налогового органа и судов первой и апелляционной инстанции не имеет значения, что в России и в мире нет подгузников, которые состоят только из бумаги, целлюлозы и ваты - жидкость просто не будет держаться. В советское время в подгузниках, кстати, также использовалось вспомогательное вещество - опилки. По-видимому, и их наличие привело бы к выводу об отказе от льготы.

Не имеет значения для налогового органа и судов также, что в постановлении Правительства содержатся лишь основные вещества, но не приводится исчерпывающий состав подгузников.

Неважно также и то, что единственный в России ГОСТ на подгузники содержит абсорбент как неотъемлемое составляющее вещество подгузников, без которого их быть не может.

За кулисами дела еще больше несправедливости, абсурда, нарушения норм материального права, путаница с кодами ОКПД и ТН ВЭД.

И лишь АС ДВО в лице председательствующей судьи Н. В. Меркуловой проявил благоразумие и вернул дело на пересмотр. По-видимому, одно из требований к нижестоящим судам при новом рассмотрении будет связано с исследованием экспертизы, которую представил налогоплательщик в суд и которая подтверждает соответствие спорных подгузников коду ОКПД, установленному для них в постановлении Правительства.

2021 год: налоговый юрист вынужден доказывать в суде, что подгузники - это подгузники.

P.S. Цитата из заседания в апелляции: «Представитель налогового органа, у Вас дети есть?».

ФНС РФ объявила о запуске нового пилотного проекта, в рамках которого с 2022 года функция главного бухгалтера в организациях будет передана уполномоченному сотруднику налогового органа, в котором компания состоит на учете.

Как сообщили в ведомстве, такой подход существенно повысит качество налогового и бухгалтерского учета и сократит количество споров между фискалами и бизнесом, за счет того, что главный бухгалтер компании всегда будет в курсе актуальных подходов ФНС РФ к вопросам налогообложения.

Важно, что такой аутсорсинг бухгалтерской функции не приведет к новым затратам для бизнеса, поскольку ФНС РФ планирует устанавливать стоимость своих услуг на уровне, не превышающем среднеотраслевую зарплату главного бухгалтера по региону.

На первом этапе пилотный проект будет реализован в Москве и Екатеринбурге и коснется, в первую очередь, крупнейших налогоплательщиков.

Предполагается, что новая объединённая налоговая практика (см. ниже) будет предоставлять значительные скидки организациям, работающим в рамках пилотного проекта.

По имеющейся информации на рынке в ближайшее время состоится объединение трёх известных налоговых команд.

Произойдёт слияние налоговой практики ILF, налоговой фирмы RULF + самое интересное - команды из ФНС, что обеспечит синергетическую возможность урегулирования практически любых спорных вопросов, в том числе по ранее проигранным млрдным делам. Численность налоговых юристов супер-практики превысит 80 человек, что сделает новую фирму бесспорным гегемоном!

А теперь вопрос, кто эти 3 команды и кто инициатор объединения?

По-видимому, на уровне ВС РФ в скором времени будет сформирована позиция, при которой налогоплательщик вправе принять к вычету НДС, предъявленный ему в ходе строительства основных средств, даже если он находился на УСН. При условии, что на момент ввода объекта в эксплуатацию он уже применяет общую систему налогообложения (определение ВС РФ от 12.04.2021 по делу № А38-8598/2019).

Исходя из пп. 1 п. 3 ст. 346.16 НК РФ расходы на строительство основных средств учитываются в налоговой базе по УСН с момента ввода основного средства в эксплуатацию.

Но у налогоплательщика по делу, даже если и отказать ему в праве на вычет, не будет возможности учесть эти расходы при исчислении УСН (он ее уже не применяет). Таким образом НДС, уплаченный подрядчиками, останется в бюджете, а для налогоплательщика косвенный налог будет носить характер чистого, неучтенного в целях налогообложения убытка.

Суды нижестоящих инстанций это не смутило, но судья ВС РФ Т. В. Завьялова, в очередной раз продемонстрировав четкое следование принципам налогообложения (в первую очередь - принципу баланса частных и публичных интересов), передала дело на рассмотрение СКЭС.

Смена вектора в пользу налогоплательщика в рамках концепции определения действительного размера налоговых обязательств: постановление прекрасного АС ЗСО от 6.04.2021 по делу № А27-24746/2019. Тематика - дробление бизнеса.

Суть: налоговый орган обнаружил незаконное дробление бизнеса (в этом сомнений у кассации нет): несколько юр лиц искусственно разделились. Налоговый орган выбрал самую приятную с точки зрения доначисления компанию, и учёл в ее выручке доходы всех лиц, входивших в группу, обложив их по общим правилам НДС и налога на прибыль организаций.

Вместе с тем известно, что мелкие раздробившиеся компании платят налоги - но на УСН. В этом, собственно, и налоговая выгода: если объединить все мелкие компании, станет понятно, что они не соответствуют показателям выручки для применения УСН, а, значит, для выручки всех них должна быть применена общая система налогообложения.

Кассация сказала (и это самое главное), что «В рассматриваемом случае вопрос о правомерности начисления пеней (санкций) с учетом переплаты по УСН (то есть уплаты налога по УСН при отсутствии законодательно установленной обязанности по его уплате) в случае доказанности факта переплаты в порядке статей 67, 68 АПК РФ и с учетом порядка зачисления в бюджет налога по УСН и налогов, доначисленных по результатам проверки, судами не исследовался».

Даже я на канале пару раз поднимал эту тему.

И судьи ВС РФ несколько раз незаконно отказывали в применении по данному вопросу концепции определения действительных налоговых обязательств.

Все это неправильно. Если компании заплатили на УСН хоть какие-то налоги, то, несмотря на неприменение общей системы налогообложения, начисление пени на ту сумму налогов, которая, все же, была ими уплачена, неправомерна.

Проще: Петя заплатил 3 рубля, а должен был заплатить 10. Пени будут начисляться только на 7 рублей разницы между 3 и 10. Очевидно же! Т.к. в части 3 рублей бюджет не понёс потерь, оснований для применения ст. 75 НК РФ нет, ведь еще КС РФ давным-давно разъяснял, что начисление пени направлено на восстановление потерь казны в результате несвоевременного поступления сумм налогов - но 3 рубля в бюджет поступили.

Следовательно, никаких пеней не должно быть - в части уплаты налогов на УСН. А они есть (налоговый орган доначислил, суды первой и апелляционной инстанций его поддержали).

При новом рассмотрении суд первой инстанции начисление пеней признает недействительным, что будет означать, действительно, новый вектор развития данной тематики. Кстати, это первый суд. акт с подобной позицией.

Надеюсь, при новом рассмотрении налогоплательщик не будет пытаться доказать отсутствие признаков дробления бизнеса - кассация по этому поводу уже высказалась. Вопрос остаётся только в начислении пени.

Почему-то всегда подобные дела цепляют внимание. Искренне радуюсь победе налогоплательщика.

В Социальном кодексе Санкт-Петербурга (п. 6 ст. 45) предусмотрена льгота для педагогических и медицинских работников государственных бюджетных учреждений города - возможность 1 раз в 5 лет (!!!) за счёт средств бюджета Санкт-Петербурга поехать на отдых.

В надежде, что детский сад № 77 Калининского района Санкт-Петербурга заплатит взносы и не пойдёт в суд, МИ ФНС России № 18 по СПб потребовала уплатить страховые взносы на сумму денежных компенсаций на отдых для работников детского сада.

Но детский сад занял принципиальную позицию: в данном случае он является лишь посредником между работником и городом, который предоставляет льготу, ни о каких трудовых отношениях речи здесь не идёт, а значит и взносы на подобные компенсации начисляться не должны.

Разумеется, суд поддержал детский сад: «в этих отношениях, вопреки умозаключениям налогового органа, учреждение играет роль администратора по расчетам бюджета Санкт-Петербурга с получателями дополнительных мер социальной поддержки».

Поскольку фраза явно скопирована из процессуального документа заявителя: та ситуация, когда бухгалтерия детского сада понимает в праве больше, чем сотрудники налоговой инспекции.

Хорошее (А76-46379/2020).
 
Арбитражный суд Челябинской области отказал Обществу в предоставлении мер поддержки по формальным основаниям. Якобы, опять коды не соответствуют, поэтому никаких субсидий. Ожидаемо?
 
18 Арбитражный апелляционный суд постановлением от 20.04.2021 решение суда первой инстанции отменил, заявленные требования удовлетворил, в мотивировке указав следующее:
 
«По смыслу Правил № 576 для возникновения права на государственную поддержку подлежит установлению отнесение отрасли, в которой ведется деятельность получателя субсидии, к отраслям экономики, в наибольшей степени пострадавшим в условиях ухудшения ситуации в результате распространения новой коронавирусной инфекции.
 
Согласно правовой позиции, изложенной Верховным Судом Российской Федерации в определении от 12.11.2018 № 304-КГ-9969, виды деятельности плательщика - организации, указанные в ЕГРЮЛ, сами по себе, вне связи с реально осуществляемыми им видами деятельности, экономического основания не имеют. Вид фактически осуществляемой организацией деятельности не может быть определен лишь на основании документов, в которых приведены сведения о видах деятельности предприятия.
 
Само по себе указание во втором абзаце пункта 1 Правил №576 на то, что получатель субсидии определяется по основному виду экономической деятельности, информация о котором содержится в ЕГРЮЛ по состоянию на 01.03.2020, не отменяет обязанности налогового органа проверить заявления на предмет выполнения условий для включения в реестр, указанных в пункте 3 Правил, и установить фактические основания государственной поддержки».
 
Прошёл год... А фоном, по-прежнему, вал негативной практики по теме.

Немного крымского правосудия

Часто вижу/слышу обвинения в том, что на моем канале все сложно, надо внимательно читать и тд. Люди хотят лёгких текстов. Да, лёгких текстов много, и я не могу себя отнести к их стороннику

Но сегодня будет лёгкий текст. Комментирую дело, невольным наблюдателем которого я стал. Без глубоких правовых выкладок

Суть: налогоплательщик построил неотделимые улучшения. Для себя. Пользовался ими. Затем отдал арендодателю. Платы не получил. По существу, бросил эти улучшения.

Налоговый орган доначислил НДС при безвозмездной передаче арендодателю этих улучшений. Незаконно, естественно: реализации (то есть, выполнения работ одним лицом для другого лица, ст. 39 НК РФ) нет, недобросовестности нет, дело ВС РФ по Метрану, казалось бы, все точки расставило.

Налоговая ещё и стоимость улучшений посчитала по данным бухучёта трехлетней давности (на момент выбытия улучшения стоили в несколько раз меньше, даже если это важно).

Что по процессу (и тут самое интересное):

02.02 судья заслушал позиции сторон, отложил рассмотрение дела

01.03 судья ещё раз заслушал позиции сторон, сказал, что ему «все понятно» (с) но обьявил отложение до 29.03.

29.03 судья объявил перерыв до 02.04. Налоговая была откровенно слаба. Судья сказал, что у него возникли вопросы. Какие - сказать не смог. Обещал задать вопросы на следующем заседании. Вероятно, вопросы возникли не у него - раз уж он не смог их задать (!)

02.04 - слушает позиции, перерыв до 05.04: не было проведено совещание суда по текущим делам (с)

05.04 откладывает рассмотрение дела до 16.04 для формулировки возникших 29.03 вопросов (формулировку вопросов до сих пор не знает)

16.04 слушает позиции, хвалит заявителя за прекрасное выступление, отказывает в удовлетворении требований.

Решение до сих пор не опубликовано (прошло немало с 16.04).

Карточка дела: https://m.kad.arbitr.ru/card/721f7d87-c896-459f-b339-f0d543c7a8b8

А теперь, что будет выше: отказ в крымской апелляции, возврат на новое в кассации в Калуге

Кто-то выигрывал налоговые дела в Крыму?

(Интересуют нормальные дела - задолженность безнадёжной они признают)

1. Нет правовых оснований для дифференциации подходов по налоговой реконструкции применительно к НДС и налогу на прибыль организаций.

В практике ВАС РФ и ФНС России дифференциация объяснялась то через наличие в 21 главе НК РФ (НДС) «специального документа – счета-фактуры»; то через «косвенность НДС».

Ни одно из этих объяснений не является достаточным, т.к. в гл. 25 НК РФ (Налог на прибыль организаций) также есть «специальные документы» - первичные учетные; т.к. из косвенности НДС не следует недопустимость определения действительного размера налоговых обязательств, соответствующего экономическому основанию налога – добавленной стоимости реализуемых товаров (работ, услуг).

2. Если налоговым органом установлен и налогоплательщиком не опровергнут умысел на совершение налогового правонарушения, расчетный метод определения суммы налога к уплате не должен применяться ни по НДС, ни по налогу на прибыль организаций.

Умышленное поведение налогоплательщика, направленное на неуплату налогов, не может влечь для него равных с иными налогоплательщиками правовых последствий.

Государство в данном случае не должно возлагать на себя риски неуплаты контрагентами такого налогоплательщика налога на прибыль организаций: не стоит забывать, что по налогу на прибыль налоговое обязательство также является зеркальным, хотя в отличие от НДС, эта зеркальность в меньшей степени формализована. А именно, налогоплательщик учитывает в расходах те свои затраты, которые, при прочих равных, его контрагент учитывает в доходах по этому же налогу.

3. Должна быть отвергнута позиция следующего содержания: «налогоплательщик, не представивший налоговому органу на проверку никаких документов по совершенным сделкам, будет вправе рассчитывать на применение расчетного метода, то есть будет поставлен в лучшее положение по сравнению с налогоплательщиком, представившим документы, не соответствующие в полном объеме требованиям статьи 54.1 НК РФ, что не отвечает принципам справедливости и правовой определенности».

Если налогоплательщик не представил на проверку никаких документов, но иными доказательствами (через банковские выписки видим контрагентов, дальше проверяем всех этих контрагентов в обычном режиме) подтверждено участие данного налогоплательщика в схеме, право на применение расчетного метода ему также не предоставляется.

Если же оба налогоплательщика не участвуют в схемах, право на расчетный метод есть у обоих.

К слову, данный аргумент изначально не относим к фактическим обстоятельствам дела № А27-17275/2019.

1. Даже если бы пп. 7 п. 1 ст. 31 не было в принципе, это не избавило бы правоприменителя от определения приближенной к достоверной, имеющей экономическое основание суммы налогов к уплате в бюджет (и всех элементов, из которых она складывается по разным налогам: доходов, расходов, выручки, вычетов и т.д.);

2-3. Право на применение расчетного метода в том виде, в котором оно есть в законе (ст. 31) изначально не имеет никакого отношения к случаям, когда налогоплательщик является участником схемы по уходу от налогообложения. По мысли законодателя, норма рассчитана лишь на случаи, когда по тем или иным причинам документы в ходе проверки налоговому органу представлены не были. И это общее место важно для дальнейшей логики.

Также значение будет иметь посылка: неуплата налога контрагентом налогоплательщика является определенным риском. Вопрос только в том, кто несет этот риск: налогоплательщик или государство.

Теперь к сути:

В том изложении, в котором расчетный метод воплощается в практике применительно к теме фирм-однодневок, этот метод означает иное, а именно: государство берет на себя риски отсутствия зеркальности в налоговых обязательствах покупателя (налогоплательщика) и поставщика.

Берет этот риск в условиях, при которых вовсе неизвестно, учтены ли у поставщика суммы налогов к уплате при расчете им собственного НДС или налога на прибыль. Или известно, что они не учтены. И в этом случае расчетный метод применяется по основанию, не указанному в законе. Таким образом практика сделала шаг навстречу налогоплательщикам (в частности, в постановлении Президиума ВАС РФ по делу Камского завода).

Одновременно с этим государство не обязано брать на себя риски отсутствия зеркальности налоговых обязательств покупателя и поставщика в условиях наличия схемы, направленной на уход от налогообложения, сознательным участником которой является налогоплательщик. В этом случае риски остаются полностью на налогоплательщике. В этом и воплощается конституционный принцип баланса частных и публичных интересов в сфере налогообложения.

И налог в данном случае санкцией не является, речь только о том, что у налогоплательщика не возникает права на применение вычетов и расходов, которые он заявил, а само государство на себя риски отсутствия зеркальности налоговых обязательств не возлагает. Полагает сбалансированным не возлагать в условиях изначального противоправного умышленного поведения налогоплательщика.

(ответ на комментарий к моему предыдущему посту)

Вот с такими предложениями от «бизнес омбудсменов» в адрес руководства ФНС создаётся угроза, при которой бизнес всерьёз и не воспринимают

См. ст. 167 НК РФ: если аванс получен, с него платится НДС, и никакой проблемы нет. Ровно год назад писал об этом на канале.

Но есть правильное и здравое зерно. Которое подавать надо совсем иначе. И это не проблема уплаты НДС с авансов.

Вероятно, имеется в виду уплата НДС по отгрузке (другой метод из ст. 167 НК РФ) в условиях неполучения оплаты от заказчика. Да, про этот метод с 2006 года тоже все уже сказано раз 37 на уровне КС РФ, ВАС РФ и тд.

Но в условиях именно гос. контрактов сложно подозревать недобросовестность заказчика и вовлечение его в схему оплаты путём передачи наличных денег в спортивной сумке.

И именно здесь есть здравая мысль: если оплата не прошла по счёту, значит ее действительно не было, значит нет экономического основания для взимания НДС, и нет той защищаемой цели, ради которой НДС все же подлежит взиманию - пресечение злоупотреблений.

Иными словами: отсутствие альтернативы и диспозитивности в выборе момента определения налоговой базы с 2006 г. продиктовано стремлением исключить налоговые злоупотребления. Чтобы все не выбирали метод по оплате, а эта оплата бы никогда не проступала теми способами, которые не отследить налоговому органу.

Но если мы применяем эту норму в ситуации с гос контрактами, то признаём, что государство допускает вовлечение гос заказчиков в схему, при которой они могут оплачивать контракты наличкой, создавая видимость отсутствия оплаты. И это в условиях казначейского исполнения бюджетов по гос контрактам?!

«Новую» налоговую как раз-таки не привлекать к участию в деле об оспаривании ненормативного правового акта «старой» налоговой нельзя.

Поскольку в случае выигрыша налогоплательщиком спора именно на «новую» налоговую будет возложена обязанность исполнить решение суда. В котором суд обяжет именно ее вернуть взысканный налог/возместить НДС и т.д. Это банально по АПК так, и проблемы нет (комментируемый пост).

А вот привлечение УФНС и ФНС в дело, когда обжалуется решение территориальной инспекции - уже правовая ошибка.

Впрочем, по моей практике некоторые судьи сами и рады исключить этих фиктивных «третьих лиц» из участников дела. Другие, напротив, не хотят рассматривать спор без УФНС в деле.

Есть и совсем критичные ситуации: если УФНС в срок не выносит решение, налогоплательщик вправе обратиться в суд в силу прямого указания НК. Одна из судей в такой ситуации все же привлекла по собственной инициативе УФНС в дело и год (10 заседаний) (!!!) требовала от неё решения по апелляционной жалобе.

Комментарий к посту В. Савиных на FB о светлой студенческой идее, согласно которой возможно искусственное создание условий для неприменения УСН, а в результате - получение необоснованной налоговой выгоды.

Интересная мысль, кстати, но боюсь, что это так не работает, поскольку применение УСН - это право налогоплательщика. И если нельзя искусственно создать условия для применения УСН, то выйти из законно применяемого режима УСН можно в любом случае когда угодно. Я бы даже сказал, простым заявлением об отзыве заявления о применении УСН (спорно). Это с одной стороны.

С другой, есть целый пласт запретительного нормативного регулирования (например, пункт 5 статьи 173, пункт 5 пленума по НДС № 33): если плательщик на УСН выставил счёт-фактуру, вычета собственного НДС у такого налогоплательщика все равно не происходит.

С третьей, сказанное выше (пункт 2) исключает лишь ситуации комбинированного подхода (там где выгодно - счета-фактуры и вычет/возмещение НДС, там где выгодно - УСН), а право на единый подход (всегда УСН либо же всегда общий режим) у налогоплательщика точно забрать нельзя.

В своё время ВС РФ, кстати, были отвергнуты тезисы налоговой инспекции и АС МО о бюджетном планировании и необходимости стабильного в течение года нахождения налогоплательщика на льготе/спец.режиме/общем режиме в течение года.

Помнится, у нас тоже представители налоговых органов стабильно летали бизнес-классом из Москвы в Анадырь. Хорошо хоть, что процесс был выигран.

Причём представитель налогового органа был пьяный, выглядел в суде бледно и пассивно: прилетел бизнес-классом в 7, в 9 - суд. В бизнес-классе ему явно наливали вино и коньяк (точно сказать не могу, сам летел экономом). Возможно, это отчасти и обусловило выигрыш дела.

Цитата из статьи: «А по существу, конечно, проблема повального необоснованного привлечения третьих лиц, их пассивного участия и последующих претензий на судебные издержки - это целый пласт, слабо отрабатываемый нашими судами».

Не так: пункт 6 постановления Пленума ВАС РФ № 57 от 30.07.2013 на основе анализа норм НК РФ и АПК РФ обоснованно указывает на необходимость привлечения «новой» налоговой в дело. Подробнее о том, почему это правильно, писал выше и в комментариях.

Что касается связи возмещения судебных расходов и активности стороны в деле, то вопрос настолько оценочный, что идея нежизнеспособна. Для правильного ответа на этот вопрос нужно знать критерии, по которым судья принимает то или иное решение: представитель понравился/хороший текст/хорошее выступление и тд. Знать этого мы не можем.

Согласен с тем, что расходы на перелёт бизнес-классом сотрудников налоговых органов могут быть возложены на проигравшую сторону только в том случае, если не было билетов эконом-класса и сроки не позволяли этот эконом-класс обеспечить.

А вообще, выигрывайте дела и будет счастье!

Комментируемая статья Право.ру тут.

Лайфхак: принцип формальной определённости актов законодательства о налогах и сборах не действует, если таковых не принимать.

Сегодня каналу исполняется год! Спасибо, что вы со мной!)

Комментарий для Финансовой газеты: ноль эмоций, только право

Сколько бы красивых фраз не говорили, но такое толкование ст. 31 НК РФ есть установление дополнительных санкций, не предусмотренных законом. Отцы-создатели НК РФ как раз эту норму вводили как устраняющую неопределенность определения налоговой базы в ситуациях, в частности, недобросовестности налогоплательщика. А толкование ВС РФ откровенно высосано из пальца. Ну да в наше время уж чего высшим судьям стыдиться? Владимир Иосифович Слом в гробу переворачивается, как коверкают его идеи на потребу властей.